موضوع: "بدون موضوع"
ب) قلمرو کنوانسیون از نظر محل صدور رای
در عنوان کنوانسیون، شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی درج شده که نشان دهنده این است که رای داوری نباید داخلی باشد بلکه باید خارجی باشد. در زمان تدوین کنوانسیون این بحث به طور جدی بین کشورها مطرح بود که چه آرایی مشمول کنوانسیون شود. عده‌ای اعتقاد داشتند که هر رایی که در خارج از مرزهای جغرافیایی کشورها می باشد، اعتقاد داشتند که تابعیت رای به عوامل گوناگونی بستگی دارد و یک رای را نمی‌توان صرفاً به دلیل مقر آن رای خارجی تلقی کرد. بعد از مباحث زیاد، کار گروهی از نمایندگان ۱۰ کشور از دو طرف تشکیل شد که پیشنهادی را به قصد محدود کردن ایده اولی بیان نمود. جالب توجه است که آنچه عملاً تصویب شد و امروزه متن کنوانسیون را تشکیل می‌دهد، از ایده اولی نیز عام‌تر است.[۱]
مطابق با بند (۳) ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می‌دهد:
- آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر؛
- آرای صادره در یک کشور دیگر؛
- آرای داوری بین‌المللی صادره در کشور محل شناسایی (بند ۱ ماده ۱).
تنها آرایی از تحت شمول کنوانسیون خارج می‌شود که داخلی تلقی شود. داخلی در اینجا به معنای صدور در کشور مقر داوری نیست؛ بلکه منظور این است که داوری واجد وصف بین‌المللی نیست. این بحث که بر اساس چه معیارهایی داوری به داخلی یا بین‌المللی قابل تقسیم است در فصل دوم بحث شد که عیناً در اینجا نیز قابل استفاده است و نیاز به تکرار آن در اینجا وجود ندارد.
با وجود گستردگی قلمرو کنوانسیون از نظر محل صدور، بند (۳) ماده ۱ به دولت‌ها اجازه داده است که در زمان امضا، تصویب یا الحاق بر اساس عمل متقابل اعلام دارد که کنوانسیون را درباره شناسایی و اجرای احکامی که تنها در قلمرو دولت متعاهد دیگر صادر شده است، اعمال خواهد کرد. هرگاه کشوری چنین اعلامیه‌ای را صادر نکند، در آن کشور کلیه آرای داوری تحت شمول کنوانسیون نیویورک قرار می‌گیرند، مگر اینکه رای داوری داخلی تلقی شود. ایران جزء کشورهایی است که این اعلامیه را صادر کرده است و بنابراین در ایران کنوانسیون تنها ناظر به آرای داوری است که در یک کشور متعاهد دیگر صادر شده باشد.
بند دوم: تعهدات ناشی از کنوانسیون نیویورک
الحاق به کنوانسیون نیویورک دو تعهد کلی را درباره داوری و آرای آن به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری و دیگری شناسایی و اجرای آرای داوری. این دو تعهد کلی در اینجا به اختصار بررسی می‌شود.
الف) احترام به موافقت نامه داوری
اولین اصل در حمایت از داوری احترام به موافقت نامه داوری است که به موجب آن طرفین موافقت کرده‌اند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اگر کشورها به توافق طرفین احترام نگذارند و آن را شناسایی نکنند، داوری نمی‌تواند به عنوان یک روش مستقل از دادرسی مطرح شود. احترام به موافقت نامه داوری یعنی اینکه دادگاه‌های کشور متعاهد قبول کنند که صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارند و باید طرفین را به داوری هدایت کنند.
بند (۱) ماده ۲ کنوانسیون نیویورک درباره احترام به موافقت‌نامه داوری چنین مقرر می‌دارد: «هر دولت متعاهد موافقت نامه‌ای کتبی را که به موجب آن طرف‌ها متعهد می‌شوند که کلیه اختلافات یا هر اختلاف موجود یا محتمل‌الوقوع بین خود را که مربوط به رابطه حقوقی مشخص اعم از اینکه قراردادی باشد یا نباشد و مربوط به موضوعی باشد که از طریق داوری قابل حل و فصل باشد، به داوری ارجاع کنند، شناسایی خواهد کرد». علاوه بر اینکه موافقت‌نامه داوری باید معتبر و لازم‌الاجرا باشد، در صورتی کشورهای متعاهد موظف به احترام به موافقت‌نامه مزبورند که موافقت نامه مزبور متضمن دو شرط دیگر نیز باشد. شرط اول مکتوب بودن موافقت نامه داوری است. البته فرقی ندارد که موافقت نامه مزبور طی یک سند جداگانه و یا به صورت شرط ضمن یک قرارداد دیگر مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. همچنین فرقی ندارد که موافقت نامه مزبور در یک سند واحد امضا شده مندرج باشد و یا از طریق تبادل نامه و یا تلکس رد و بدل شده باشد (بند ۲ ماده۲).
نکته‌ای که در اینجا مطرح است این است که مکتوب بودن به شرح مندرج در بند (۲) ماده ۲ کنوانسیون شامل تبادل داده‌های الکترونیکی نیست که به این دلیل آنسیترال متن توصیه‌ای را در جولای ۲۰۰۶ پذیرفته که به موجب آن شرایط مذکور در بند (۲) ماده ۲ کنوانسیون جنبه حصری ندارد و می‌تواند شامل سایر وسایل از جمله تبادل داده‌های الکترونیکی نیز بشود.[۲]
شرط دوم این است که موضوع موافقت نامه داوری باید اختلافی باشد که طبق مقررات کشور محل شناسایی قابل حل و فصل از طریق داوری باشد. یعنی نباید موضوع موافقت نامه داوری اختلافاتی باشد که به موجب قوانین کشور محل شناسایی داوری پذیر نباشد. احترام به موافقت نامه داوری مستلزم سلب صلاحیت دادگاه‌های آن کشور از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری است. این امر در بند (۳) ماده ۲ کنوانسیون چنین مقرر شده است: «دادگاه یک دولت متعاهد در هنگام رسیدگی به دعوایی درباره موضوعی که طرف‌ها در مورد آن موافقت نامه‌ای را در مفهوم این ماده منعقد کرده باشند، بنا به تقاضای یکی از طرف‌ها، آن ها را به داوری ارجاع خواهد داد مگر اینکه رای دهد که آن موافقت‌نامه باطل و کان لم یکن، بی اعتبار یا غیر قابل اجراست».[۳]
ب) لزوم شناسایی و اجرای رای داوری
الحاق به کنوانسیون نیویورک کشورهای متعاهد را موظف می‌کند که آرای داوری بین‌المللی را به عنوان آرای الزام آور مورد شناسایی قرار دهد و نسبت به اجرای آن در قلمرو کشور خود اقدام نماید. طبق ماده ۳ کنوانسیون نیویورک، «هر دولت متعاهد احکام داوری را طبق آیین دادرسی سرزمینی که حکم به آن مستند است و تحت شرایط مندرج در مواد زیر به عنوان لازم الاتباع شناسایی و آن ها را اجرا خواهد نمود».
حتی در ذیل این ماده قید شده است که کشور متعاهد نباید برای اجرای آرای داوری موضوع کنوانسیون شرایط سنگین‌تر یا حق‌الزحمه یا هزینه‌های بیشتری نسبت به آنچه برای شناسایی یا اجرای آرای داوری داخلی وضع شده است، مقرر نمایند.
به موجب مواد کنوانسیون نیویورک، کشورهای متعاهد موظف شده‌اند که تنها در موارد مندرج در ماده ۵ کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کنند که این موارد در مطالب بعدی بررسی می‌شود.[۴]
د) شناسایی و اجرای رای داوری
بعد از صدور رای داوری به نفع خواهان، دغدغه اصلی خواهان پیدا کردن اموالی از خوانده است که بتواند از طریق آن ها خواسته خود را وصول نماید. کنوانسیون نیویورک به محکومٌ له فرصت می‌دهد که در شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور به دنبال اموالی از محکومٌ له به دادگاه‌های آن کشور مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری را به عمل می‌آورد.
در ماده ۴ کنوانسیون نیویورک شرایط شکلی تقاضای شناسایی مطرح شده است. به موجب این ماده، برای شروع فرایند شناسایی و اجرای رای داوری، طرف متقاضی باید همراه با تقدیم تقاضای شناسایی، مدارک زیر را تهیه و به دادگاه صالح در دادگاه کشور متعاهد تسلیم کند:
- نسخه اصل رای که به نحو مقتضی تایید شده یا رونوشت مصدق آن؛
- اصل موافقت‌نامه داوری یا رونوشت مصدق آن؛
- ترجمه مصدق اسناد فوق هرگاه رای و یا موافقت نامه داوری به زبان رسمی کشور محل اجرا نباشد.
مهم‌ترین ماده کنوانسیون نیویورک، ماده ۵ آن است که مواردی را احصا کرده است که دادگاه محل شناسایی می‌تواند به استناد آن از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی خودداری کند. نکته‌ای که در اینجا حائز اهمیت است اینکه آیا قید «می‌تواند» در جمله قبلی حاکی از اختیار دادگاه محل شناسایی و اجرا برای رد تقاضای شناسایی است یا دادگاه موظف به آن است. این بحث به خصوص در موردی مطرح می‌شود که رای داوری در دادگاه مقر ابطال شده است اما علی رغم آن محکومٌ له از دادگاهی در کشور دیگر تقاضای شناسایی و اجرای رای را نموده است. در ترجمه رسمی ماده ۱-۵ کنوانسیون که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است، از عبارت «می‌تواند» استفاده کرده است که از متن انگلیسی آن بر گرفته شده است. در نسخه‌های فرانسوی و اسپانیولی لزوم اجتناب از شناسایی و اجرای رای قابل دریافت است. برخی از آراء در دادگاه‌های امریکا نشان داده که با وجود ابطال رای در کشور مقر داوری، دادگاه‌های امریکا حکم به شناسایی و اجرای رای داوری صادر کرده‌اند.[۵]
بند (۱) ماده ۷ کنوانسیون صراحتاً مقرر می‌دارد که اگر به موجب قوانین ملی و یا معاهدات دو جانبه یا چند جانبه کشور محل شناسایی امتیازات یا حقوق بیشتری به آرای داوری اعطا شده است، در این صورت مفاد کنوانسیون تاثیری بر این امتیازات و حقوق نداشته و آن را کاهش نمی‌دهد. از این بند کنوانسیون استنباط می‌شود که کشورها می‌توانند شرایط بهتری از آنچه در کنوانسیون مقرر شده برای شناسایی و اجرای آرای داوری برقرار کنند. این با روح حاکم بر کنوانسیون که به دنبال افزایش موارد شناسایی و اجرای آرای داوری است نیز مطابقت دارد. در هر حال، موارد مذکور در بند ۱-۵ کنوانسیون جنبه انحصاری دارند و دادگاه‌ها نمی‌توانند در غیر از آن موارد از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع کنند. این موارد به دو دسته کلی تقسیم می‌شود. دسته اول مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذی‌نفع است و دادگاه نمی‌تواند خود راساً اقدام کند. این موارد در بند (۱) ماده ۵ کنوانسیون مطرح شده است. دسته دوم مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذی‌نفع نیست و دادگاه می‌تواند خود راساً از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند. این موارد در بند (۲) ماده ۵ کنوانسیون مطرح شده است.[۶] این موارد به اختصار در اینجا توضیح داده می‌شود.
- فقدان اهلیت یکی از طرفین اختلاف یا بطلان موافقت نامه داوری
مطابق بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون نیویورک، چنانچه یکی از طرفین موافقت نامه داوری از جهاتی فاقد اهلیت باشند، در این صورت دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند، زیرا داوری بر توافق طرفین بنا شده و زمانی توافق مزبور معتبر است که طرفین برای انجام چنین توافقی دارای اهلیت باشند. فقدان اهلیت یکی از طرفین کافی است که موافقت نامه داوری را باطل و کل فرایند داوری را بی اعتبار کند. اینکه عدم اهلیت بر اساس کدام قانون سنجیده می‌شود در کنوانسیون نیویورک صرفاً بیان شده است که اهلیت بر اساس «قانون قابل اعمال بر طرف قرارداد» سنجیده می‌شود اما اشاره‌ای نکرده که منظور قانون کدام کشور است. برای تشخیص قانون قابل اعمال، دادگاه محل شناسایی ناگزیر به مراجعه به قوانین بین‌الملل خصوصی خود بوده که به استناد آن قانون حاکم بر طرف قرارداد تعیین گردد.[۷]
در بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون ، مورد دیگری نیز مطرح شده است و آن بطلان موافقت نامه داوری است. هرگاه توافق معتبری بر ارجاع اختلافات به داوری محرز نباشد، داوری نیز به تبع وجود نخواهد داشت. صحت و بطلان موافقت نامه داوری باید در پرتو قانون حاکم بر موافقت نامه داوری بررسی شده و مورد قضاوت قرار گیرد. در صورتی که موافقت نامه داوری به صورت شرط ضمن قرارداد باشد و قانون حاکم بر قرارداد به وسیله طرفین انتخاب شده باشد، قانون منتخب مزبور قانون حاکم بر موافقت نامه داوری نیز محسوب می‌شود. ولی اگر قرارداد اصلی فاقد شرط قانون حاکم باشد، در این صورت موافقت نامه داوری به صورت جداگانه تنظیم شده است، ممکن است برای آن قانون حاکم انتخاب شده باشد و ممکن است انتخاب نشده باشد. هرگاه طرفین برای موافقت نامه داوری قانون حاکم انتخاب کرده باشند، صحت و بطلان موافقت نامه مزبور بر اساس قانون حاکم منتخب طرفین سنجیده می‌شود. اما اگر موافقت نامه داوری فاقد قانون حاکم منتخب طرفین باشد، در این صورت به موجب بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون قانون مقر داوری به عنوان قانون حاکم بر موافقت نامه داوری لحاظ می‌شود.
- عدم رعایت تشریفات صحیح قانونی
برای اینکه داوری به صورت منصفانه انجام گیرد، ضروری است که به هر کدام از طرفین فرصت مناسب داده شود که بتواند در تشکیل دیوان داوری مشارکت کند، در فرایند رسیدگی حضور داشته باشد و بتواند ادعاها و یا دفاعیات خود را به نحو مقتضی مطرح نماید. هدف از این شرط حصول اطمینان از رعایت حداقل استانداردهای رسیدگی منصفانه در داوری است. این امر منوط به تشکیل دیوان داوری به نحو مقتضی و مشارکت طرفین در مراحل رسیدگی و نهایتاً اعطای فرصت برابر و کافی به هر کدام از طرفین جهت طرح ادعاهای خود و یا پاسخ به آن‌هاست. به موجب بند (ب) ماده ۱-۵ کنوانسیون، دادگاه محل شناسایی و اجرای رای اجازه می‌یابد که با بررسی کلیه شرایط و اوضاع و احوال اطمینان حاصل کند که فرایند داوری به نحو مناسب پیش رفته است. مثلاً اگر دلایل ابرازی یکی از طرفین به نحو مقتضی به اطلاع طرف دیگر نرسیده یا به طرف دیگر فرصت کافی داده نشده باشد که بتواند دفاعیات خود را ارائه کند ، در این صورت نیز اصول رسیدگی عادلانه و بی‌طرفانه نقض شده و بنابراین رای صادره قابل شناسایی و اجرا نخواهد بود.
- تجاوز داوران از حدود اختیارات
همان طور که داوری متکی به توافق طرفین است، اختیارات داوران در حل و فصل اختلاف نیز مبتنی بر توافق طرفین است. بدیهی است چنانچه داوران از اختیارات اعطایی تجاوز نمایند، رای صادره تا حدی که از اختیارات اعطایی خارج شده، قابل شناسایی و اجرا نمی‌باشد. به عبارت دیگر، تصمیم داوران در موضوعاتی که به آن ها ارجاع نشده مثل این است که در خصوص آن موضوعات موافقت نامه داوری وجود ندارد. تجاوز داوران از حدود اختیارات زمانی مطرح می‌شود که داوران از حدود موافقت نامه داوری به معنای اعم تجاوز کرده‌اند. موافقت نامه داوری به معنای اعم تنها ناظر به موافقت نامه کتبی منعقده قبل از بروز اختلاف نیست. طرفین ممکن است در مراحل داوری نیز به طور صریح یا ضمنی محدوده موافقت نامه داوری را گسترش داده باشند. مثل اینکه در «ارجاع نامه» محدوده داوری توسعه یافته باشد و یا در طول رسیدگی طرفین به طور ضمنی بر توسعه محدود موافقت نامه داوری توافق کرده باشند. مسئله تجاوز از حدود اختیارات اصولاً زمانی مطرح می‌شود که موضوع در فرایند رسیدگی از سوی یکی از طرفین ابراز شده ولی دیوان داوری به آن توجه نکرده است و یا طرف معترض به موضوع آگاهی نداشته است.[۸]
به موجب بند (پ) ماده ۵-۱ کنوانسیون نیویورک، هرگاه رای صادره قابل تفکیک باشد، در این صورت دادگاه باید آن بخش از رای را که در محدوده اختیارات اعطایی صادر شده، مورد شناسایی و اجرا قرار دهد و از شناسایی و اجرای بخش دیگر خودداری کند. اما اگر تجاوز از اختیارات به نحوی است که امکان تفکیک بین بخش‌های رای وجود نداشته باشد، در این صورت از شناسایی و اجرای کل رای خودداری خواهد شد.
- عدم ترکیب هیئت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقت نامه داوری
در داوری اختلاف به وسیله هیئت داوران یا دیوان داوری متشکل از یک یا چند داور رسیدگی می‌شود. اینکه دیوان داوری از چند داور تشکیل شده و داوران به چه نحوی باید انتخاب شوند، مطابق موافقت‌نامه داوری عمل می‌شود، بدیهی است در ملاحظه موافقت نامه داوری باید مقررات داوری مورد ارجاع نیز مدنظر قرار گیرد. مثلاً اگر در موافقت نامه داوری قید شده که داوری بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام شود، این مقررات از طریق ارجاع در موافقت نامه داوری درج می‌شوند و باید مورد لحاظ قرار گیرند.
هرگاه موافقت نامه داوری در خصوص نحوه تشکیل دیوان داوری، تعداد داوران و یا نحوه انتخاب آنان کلاً یا بعضاً ساکن باشد، در موارد سکوت مطابق قانون مقر داوری عمل می‌شود. عین این مطلب در مورد نحوه رسیدگی و آیین حاکم بر آن نیز صادق است. نحوه رسیدگی، تشکیل جلسات، استماع دعوی، ارزیابی دلایل و امثال آن باید مطابق موافقت نامه داوری انجام شود و هرگاه موافقت نامه داوری کلاً یا بعضاً ساکت باشد، در موارد سکوت مطابق با قانون مقر داوری عمل خواهد شد (بند ت ماده ۱-۵ کنوانسیون نیویورک).
- نقض یا تعلیق رای داوری
همچنین اگر رای در دادگاه محل صدور رای ابطال و یا تعلیق شده باشد، در این صورت نیز دادگاه محل شناسایی می‌تواند به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع نماید. همین مقرره در جایی نیز حاکم است که رای در دادگاه کشوری ابطال شده است که فرایند داوری به موجب مقررات شکلی آن کشور انجام شده است. بند (ث) ماده ۱-۵ کنوانسیون در این خصوص مقرر می‌دارد: «رای هنوز برای طرف‌ها لازم الرعایه نشده یا توسط مرجع صالح کشوری که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده، نقض شده یا به حالت تعلیق درآمده باشد». به موجب ماده ۶ کنوانسیون ، هرگاه نقض یا تعلیق حکم از سوی محکومٌ علیه از مرجع صالح درخواست شده باشد و در عین حال تقاضای شناسایی و اجرای رای به وسیله محکومٌ له از دادگاه محل شناسایی به عمل آمده باشد، دادگاه محل شناسایی می‌تواند تصمیم راجع به شناسایی و اجرای رای را به تعویق بیندازد و یا به درخواست متقاضی شناسایی طرف دیگر را مکلف به سپردن تأمین مناسب کند.[۹]
موارد پنج‌گانه فوق به صورتی قابل استناد است که محکومٌ علیه به آن معترض باشد و دادگاه نمی‌تواند راساً نسبت به ان اقدام کند. اما در دو مورد زیر رای داور اساساً قابل شناسایی و اجرا در کشور متعاهد نیست و دادگاه می‌تواند راساً از شناسایی و اجرای آن خودداری کند ولو اینکه محکومٌ علیه به آن استناد نکند.
[۱] قرائی، همان.
[۲] همان منبع.
[۳]شریعت باقری، محمد جواد (۱۳۸۰). آثار الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون نیویورک ۱۹۸۵ در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، حقوق دادگستری، شماره ۳۶، ص ۹۶-۴۹٫
[۴] همان، ص ۴۹٫
[۵] شیروی، پیشین، ص ۳۲۹٫
[۶] همان.
چنانچه حل و فصل برخی از اختلافات از طریق داوری به موجب مقررات کشور محل شناسایی امکان پذیر نباشد، دادگاه می‌تواند راساً یا به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند. در ایران دعاوی بسیار محدودی صراحتاً از حیطه داوری خارج شده است. به موجب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:
۱) دعوای ورشکستگی ۲) دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب».
تنها اختلاف تجاری که طبق مقررات ایران صراحتاً قابل ارجاع به داوری نیست، ورشکستگی است، زیرا سایر موارد جنبه تجاری ندارند.
- مخالفت رای با نظم عمومی
در اسناد بین‌المللی و قوانین ملی گوناگون مقرر شده که رای داوری نباید مخالف نظم عمومی باشد. نظم عمومی در خصوص دو کشور مقر داوری و محل شناسایی و اجرای رای مطرح می‌شود. کشور محل شناسایی و اجرای رای می‌تواند به استناد مخالفت با نظم عمومی از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری نماید.
منظور از مخالفت با نظم عمومی یعنی رای صادره حاوی مواردی است و یا متکی به اصول و روشی صادر شده که نظم عمومی کشور محل شناسایی را مختلف می‌کند مثل رایی که از طریق ارتشاء به دست آمده است. اجرای این رای در ایران مخالف نظم عمومی کشور است. همچنین اگر در رسیدگی فرصت برابر با طرفین جهت طرح مسائل خود داده نشده باشد یا رسیدگی به صورت مغرضانه و جانب‌دارانه برگزار شده باشد، در این موارد نیز ممکن است از شناسایی و اجرای رای صادره به دلیل مخالفت با نظم عمومی امتناع کرد.
۸ . مخالف رای با اصل ۱۳۹ قانون اساسی
زمان تصویب کنوانسیون نیویورک در مجلس شورای اسلامی به دلیل ایراد شورای نگهبان، یک تبصره به ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی اضافه شده است. به موجب این تبصره، «رعایت اصل یکصد و سی و نهم (۱۳۹) قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است».
اضافه کردن این تبصره به این معناست که دادگاه‌های ایران از شناسایی و اجرای آرای خارجی صادره در کشورهای متعاهد دیگر به دلیل تعارض با اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خودداری خواهد کرد. فرض کنید که قراردادی بین دولت ایران یا یکی از نهادها و شرکت‌های دولتی از یک طرف و یک شخص خصوصی خارجی از طرف دیگر منعقد شده است که در آن پیش بینی شده که اختلافات حاصله به داوری ارجاع شود و مقر داوری نیز سوئیس باشد. در ارجاع اختلاف به داوری طرف ایرانی تشریفات قانون لازم جهت اخذ مجوز هیئت دولت و مجلس را کسب نکرده و بنابراین ارجاع اختلاف خلاف اصل ۱۳۹ قانون اساسی تلقی می‌شود. داوری در سوئیس انجام شده و جهت شناسایی و اجرا به دادگاه ایران تسلیم شده است. دادگاه به استناد تبصره مزبور از شناسایی و اجرای رای صادره در سوئیس خودداری خواهد کرد.
اضافه کردن یک مورد به مواردی که دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رای خودداری کند نقض آشکار کنوانسیون نیویورک خواهد بود. این امر می‌تواند باعث برخورد تلافی جویانه از طرف سایر کشورهای متعاهد شود. فرض کنید که اختلافات بین یک تبعه ایران و فرانسه به داوری ارجاع شده و مقر داوری نیز ایران باشد. طرف ایرانی موفق می‌شود که رای داوری را به نفع خود و علیه طرف فرانسوی کسب کند و جهت شناسایی و اجرای رای داوری به دادگاه فرانسه مراجعه نماید. دادگاه فرانسه ممکن است از شناسایی و اجرای رای داوری اجتناب کند زیرا به عقیده دادگاه فرانسه گنجاندن تبصره مزبور نوعی الحاق مشروط به کنوانسیون تلقی شده و بنابراین دادگاه فرانسه مجبور نیست که آرای داوری صادره در ایران را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد.
گنجاندن تبصره مزبور می‌تواند ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۴ کنوانسیون نیویورک را به همراه داشته باشد که آن خودداری از شناسایی و اجرای آرای داوری صادره در ایران است. ماده ۱۴ مقرر می‌دارد: « یک دولت متعاهد مجاز نخواهد بود در قبال دولت‌های متعاهد دیگر از این کنوانسیون منتفع گردد، مگر تا حدودی که آن دولت خود را متعهد به اعمال این کنوانسیون می‌داند». بنابراین کشورهای دیگر صادره در ایران خودداری کنند. این امر می‌تواند ضربه بزرگی به داوری در ایران وارد کند.
۴-۳-۲-۴- موانع اجرای رای در کنوانسیون
موانع اجرا یا مبانی امتناع از اجرا در ماده پنج کنوانسیون نیویورک به ترتیب ذیل، به صورت حصری احصاء شده است. در این قسمت، پس از درج مفاد ماده پنج کنوانسیون و ذکر موانع اجرا، ماهیت آن ها را اجمالاً تحلیل و سپس اوصاف مشترک آن ها را ذکر خواهیم نمود. مطابق ماده پنج کنوانسیون:
«۱- می‌توان از شناسایی و اجرای رای به درخواست طرفی که علیه او بدان استناد گردیده است، امتناع کرد، تنها مشروط بر اینکه طرف مذکور به مرجع صلاحیت داری که شناسایی و اجرا از او درخواست شده، ادله‌ای را ارائه دهد که
الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دو، به موجب قانون قابل اعمال نسبت به ایشان، از برخی جهات فاقد اهلیت [لازم] بوده‌اند، یا موافقت نامه مذکور به موجب قانونی که حسب توافق طرفین، موافقت نامه مشمول آن بوده، یا به صورت عدم تعیین قانون حاکم، به موجب قانون کشوری که رای در قلمرو آن صادر شده، معتبر نیست؛ یا
ب) طرفی که علیه او به رای استناد شده، به طور صحیح از تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به ارائه ادعاهای خود نگردیده است؛ یا
ج) رای نسبت به اختلافی که به موجب شرایط رجوع به داوری مورد نظر نبوده یا در چارچوب شرایط مذکور نمی‌گنجد، وارد رسیدگی شده یا حاوی تصمیم درباره موضوعی است که خارج از قلمرو شرط رجوع به داوری است، مشروط بر اینکه، اگر تصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع شده به داوری از موضوعات ارجاع نشده، قابل تفکیک باشد، بتوان آن قسمت از رای را که حاوی تصمیماتی در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری است، شناسایی و اجرا نمود؛ یا
د) ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری مطابق موافقت نامه فیمابین طرفین نبوده، یا در فرض فقدان چنین توافقی، مطابق قانون کشور محل انجام داوری نبوده است.
هـ) رای داوری هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده است یا به وسیله مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر گردیده، ابطال یا معلق شده است.
۲- همچنین می‌توان از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع نمود مشروط بر اینکه مرجع صالح کشور محل درخواست شناسایی و اجرا [راساً] احراز کند که:
الف) موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست؛ یا
ب) شناسایی و اجرای رای بر خلاف نظم عمومی کشور مزبور خواهد بود.»[۱]
۴-۳-۲-۵- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک
مفهوم قاعده مزبور که بازتابی از اصل حداکثر تاثیر و وسیله تأمین هدف کنوانسیون نیویورک در تسهیل هر چه بیشتر اجرای آراست، در این نکته خلاصه می‌شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری جمع نیامده باشد و یا فراهم آوردن مجموعه این شرایط سخت باشد، خواهان اجرا می‌تواند اجرای رای را بر مبنایی دیگر اعم از حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون دیگری که کشور مزبور بدان پیوسته است، بخواهد. دادگاه پژوهش آلمان، منطق این قاعده را به خوبی بیان داشته است: «منطق مقرره مزبور اجتناب از محروم ساختن درخواست کننده شناسایی رای از امکانات مطلوب‌تری است که به موجب حقوق کشور محل درخواست اجرا [یا دیگر معاهدات این کشور] می‌توان به دست آورد.»[۲]
گر چه مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده، تا آنجا که به معاهدات دیگر کشور محل درخواست اجرا مربوط می‌شود، راهکار یا طریق عملی اجرای قاعده سازگاری است و در این زمینه هر دو قاعده با هم نقش واحدی را بازی می‌کنند، ولی، حق انتخاب مساعدترین قاعده، بر خلاف قاعده سازگاری، به معاهدات محدود نمی‌شود و نظام‌های حقوق ملی را در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در بر می‌گیرد. نتیجه طبیعی و ضروری این امر، عدم حکومت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع، همزیستی دو نظام اجرایی (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی) است.
بند دوم: ذی‌نفع قاعده
مقصود از «طرف ذی‌نفع» در بند یک ماده هفت کنوانسیون چه کسی است؟ کدام طرف حق استناد به قاعده مساعدتر را دارد؟ آیا معترض به اجرا هم می‌تواند در صورت مساعدتر دانستن شرایط یا موانع موجود در حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون، هر یک از این دو نظام اجرایی را که به حال خود مساعدتر بداند، انتخاب کند؟
بند یک ماده هفت کنوانسیون عبارت «طرف ذی‌نفع» را ظاهراً به طور مطلق و اعم از خواهان و خوانده به کار برده است. این ظهور ممکن است در مقایسه با دیگر مواد کنوانسیون که همه جا تصریحاً با تفکیک دقیق از طرف «درخواست کننده شناسایی و اجرا» و «طرفی که علیه او به رای استناد گردیده» یاد می‌کند، تقویت شود.
بی تردید این تفسیر ادبی با هدف کنوانسیون در مورد تسهیل شناسایی و اجرا و فلسفه وجودی آن منافی است و حتی عقلاً محال و منطقاً موجب دور باطل است: با هدف کنوانسیون در مورد آسان سازی اجرای رای داوری در تعارض است، زیرا، مقررات هر یک از کنوانسیون‌ها یا نظام حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا که متضمن شرایط یا موانع بیشتری باشد، از نظر معترض به اجرا مساعدتر تلقی و بدان استناد خواهد نمود؛ با فلسفه وجودی کنوانسیون نیویورک مغایر است، زیرا، در تمام مواردی که مقررات کنوانسیون نیویورک سهل‌تر از مقررات حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا باشد، معترض به اجرا به مقررات اخیر به عنوان قانون مساعدتر استناد می کند و مانع از اجرای کنوانسیون می‌شود ، در این صورت وجود و عدم وجود کنوانسیون مساوی بوده و فایده‌ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود؛ عقلاً محال و موجب دور باطل است، زیرا، اگر مطابق بند یک ماده هفت هر دو طرف (خواهان اجرا و خوانده که معترض به اجراست)، از آنجا که هر یک به اعتباری طرف ذی‌نفع به حساب می‌آیند، بتوانند به قانون مساعدتر به حال خود استناد کنند، دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا در وضعیت تناقض آمیزی قرار خواهد گرفت. چرا که او در مقام اجرای تکلیف موضوع بند یک ماده هفت، قانون مساعدتر به حال هر یک از طرفین را اعمال نماید، همین تکلیف را در قبال طرف دیگر نقض کرده است.[۳]
با توجه به مراتب فوق، باید طرف ذی‌نفع را تنها ناظر به درخواست کننده اجرا دانست و حق انتخاب را به وی داد. بند یک ماده هفت را از آن جهت که سخن از بهره مندی از هر گونه حق موضوع رای داوری بر اساس حقوق داخلی یا کنوانسیون‌های دیگر مورد تصویب کشور محل درخواست اجرا می‌گوید، می‌توان موید این برداشت دانست. زیرا علی‌الاصول، حق یا حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن که درخواست کننده اجرا نیز هست، تعلق دارد و طرف دیگر معمولاً متعهد رای داوری و محکوم علیه است. نه تنها دادگاه‌های دول متعاهد، رویه‌ای خلاف تفسیر فوق، در مورد مفهوم کلمه طرف ذی‌نفع اتخاذ نکرده‌اند، مفسران و مؤلفان نیز بر دلالت عبارت «طرف ذی‌نفع» بر درخواست کننده اجرا اتفاق نظر دارند.
بند سوم: محدودیت قاعده: منع ترکیب رژیم‌های متفاوت اجرایی
محدودیت مهم حق انتخاب مساعدترین قاعده را، شاید بتوان به زبان عامیانه در اصل همه یا هیچ خلاصه کرد. مقصود اینست که اگر درخواست کننده اجرای رای به مقرره مساعدتری که در یک رژیم اجرایی موجود است، استناد می‌کند، باید همه آن رژیم اجرایی (مثلاً معاهده دیگر یا نظام حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا) را بپذیرد و اگر اعمال مقرره‌ای از یک رژیم اجرایی (مانند مقررات شکلی کنوانسیون نیویورک راجع به قرارداد داوری) را به دلیل نامساعدتر بودن، نیم خواهد، باید کل آن رژیم اجرایی را ردّ کند. درخواست کننده اجرا نمی‌تواند استقلال و پیوستگی یک مجموعه واحد را نادیده بگیرد و به طور دلخواه بین رژیم‌های متفاوت اجرایی موضوع دو یا چند کنوانسیون یا رژیم اجرایی موضوع یک کنوانسیون و رژیم اجرایی تمهید شده در حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا ترکیب نماید و بدین ترتیب به تعادل و توازنی که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب برساند. ترکیب دو رژیم اجرایی که مثلاً دو معاهده ارائه داده‌اند، تنها در فرضی ممکن است که خود این معاهدات چنین امری را مجاز دانسته باشند، چیزی که در رابطه بین کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی به واسطه ماهیت تکمیلی کنوانسیون اخیر و با توجه به صراحت مقررات آن مصداق دارد.[۴]
عدم امکان ترکیب دو رژیم اجرایی متفاوت، به استناد حق انتخاب مساعدترین قاعده موضوع کنوانسیون نیویورک توسط محققان تصریح شده است. آنان هشدار داده‌اند که حق انتخاب مساعدترین قاعده برای استفاده از معاهده یا قانون داخلی مساعدتر، به صورت مطلق [همه یا هیچ]است. بنابراین، مثلاً، درخواست کننده اجرای رای در آلمان، نمی‌تواند برای فرار از مقرره شکلی کنوانسیون راجع به کتبی بودن قرار داد، به حقوق داخلی آلمان استناد کند و برای جنبه‌های دیگر به کنوانسیون نیویورک برگردد. همچنان که درخواست کننده اجرای رای در ایالات متحده، نمی تواند برای فرار از برخی از مبانی ردّ درخواست اجرا در کنوانسیون، همانند ابطال رای در کشور مبدأ (قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج) به حقوق داخلی این کشور (حقوق فدرال یا حقوق ایالت محل درخواست اجرا) که فاقد این مبنا است، استناد کند، ولی دیگر نتایج آن راجع به صلاحیت دادگاه (اصل صلاحیت دادگاه‌های ایالتی مگر در موارد خاص صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال) و نیز مرور زمان کوتاه‌تر برای تایید رای را نپذیرد و در این زمینه‌ها به کنوانسیون بازگردد و از آن بهره‌مند شود. بنابراین، کسی که به امید اجرای رای داوری ابطال شده در کشور مبدا، به استناد بند یک ماده هفت کنوانسیون، به حقوق داخلی امریکا تمسک می‌کند باید مطمئن باشد که مبنای خاص و مستقلی برای صلاحیت دادگاه فدرال وجود دارد و نیز توجه کند که مشمول مرور زمان یک ساله مقرر در حقوق داخلی است و نه مرور زمان سه ساله مخصوص آرای مشمول کنوانسیون نیویورک.[۵]
۴-۴- داوری، صدور رأی و اجرا مطابق قانون داوری تجاری بین المللی
۲-نام و نشانی طرفین.
۳-بیان ادعا و خواسته آن.
۴-شرط داوری و یا موافقت نامه داوری.
درخواست داوری ممکن است حاوی اطلاعاتی در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان و همچنین راجع به موافقت نامه‌ها، قراردادها و یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده است، باشد.
در صورتی که هر یک از طرفین با علم به عدم رعایت مقررات غیر آ مره این قانون و یا شرایط قابل عدول موافقت نامه داوری، داوری را ادامه دهد و ایراد خود را فورا” و یا در مهلتی که به این منظور تعیین شده است، اقامه نکند، چنین تلقی خواهد شد که از حق ایراد صرف نظر کرده است (ماده ۵).[۶] طبق ماده ۶ مرجع نظارتی داوری تجاری، به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد، و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است و تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیرقابل اعتراض است. اما در داوری‌های سازمانی انجام وظایف به عهده سازمان داوری مربوط است.
خواهان یا متقاضی داوری، باید دادخواست داوری خود را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم کند. دبیرخانه وصول آن را با قید تاریخ وصول، به خواهان و خوانده اعلام خواهد کرد. دادخواست داوری باید مشتمل بر موارد زیر باشد:
- مشخصات کامل طرفین همراه با ذکر نشانی پستی و الکترونیکی و هرگونه اسناد مثبت سمت؛ در صورتیکه دعوی به نمایندگی یا وکالت طرح شده باشد.
- توضیح درباره ماهیت معامله یا قرارداد یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده و بیان منشاء ادعا و دلایل آن.
- تعیین خواسته دعوی و مبلغ آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد .
- توضیح درباره موافقت نامه داوری.
- در صورت امکان، اظهار نظر در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان با توجه به موافقت نامه داوری و نیز در صورت ضرورت، معرفی داور خود در داوری سه نفری.
- در صورتیکه داوری بین‌المللی باشد، اظهار نظر در خصوص محل داوری، زبان داوری و قانون و قواعد حقوقی قابل اعمال.
پس از دریافت دادخواست داوری دبیرخانه مرکز داوری یک نسخه از دادخواست و اسناد و مدارک ضمیمه آن را جهت پاسخ گویی به خوانده، ابلاغ می‌کند. خوانده باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دادخواست داوری، پاسخ خود را که مشتمل بر اطلاعات فوق باشد، به همراه پاسخ به ادعاها و خواسته، بیان ایرادات و مدافعات و ارائه هرگونه دلیل و اسناد و مدارک؛ به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید. دبیرخانه مرکز داوری نیز، نسخه‌ای از پاسخ خوانده به دادخواست داوری را به خواهان ابلاغ می‌کند. در این زمان، در صورتیکه خوانده ادعاهای متقابلی داشته باشد، باید ضمن پاسخ به دادخواست داوری، به دبیرخانه تسلیم و ثبت کند.
دعوای متقابل نیز، باید مشتمل بر موارد زیر باشد:
- بیان ادعا ی متقابل و منشاء و دلایل آن.
- ذکر خواسته دعوای متقابل و بهای آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد.
دبیرخانه، ادعای متقابل خوانده را به خواهان ابلاغ می‌کند و خواهان باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دعوای متقابل، لایحه جوابیه خود را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید.
[۱] جنیدی، همان.
[۲] جنیدی، اجرای آرای داوری، پیشین، ص ۳۷۷٫
[۳] محمدتقی، پیشین، ص ۱۱۲٫
[۴] جنیدی، پیشین، ص ۱۱۹٫
[۵] داوودی، پیشین: ۱۰۴٫
۴-۴-۱- موافقت نامه داوری
موافقت نامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد، یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام، یا نظایر آن ها بر وجود موافقت نامه مزبور دلالت نماید. یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه، وجود آنرا ادعا کند و طرف دیگر عملا” آنرا قبول نماید. ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقت نامه مستقل داوری خواهد بود. موافقت نامه داوری و دعوای مطروحه نزد دادگاهی که دعوای موضوع موافقت نامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست یکی از طرفین تا پایان اولین جلسه دادگاه، دعوای طرفین را به داوری احاله نماید، مگر اینکه احراز کند که موافقت نامه داوری باطل و ملغی‌الاثر یا غیر قابل اجرا می‌باشد. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود[۱] ضمن اینکه موافقت نامه داوری و قرار تأمین یا دستور موقت هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می‌تواند از رییس دادگاه صدور قرار تأمین و یا دستور موقت را درخواست نماید.
۴-۴-۲- تعداد داوران و تعیین آن ها
طبق ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی، تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیأت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود. طرف‌های اختلاف می‌توانند با توجه و رعایت مقررات تعیین شده، در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی‌تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند. در صورت نبودن چنین توافقی به ترتیب زیر اقدام خواهد شد:
الف - برای تعیین هیأت داوری، هر طرف داور خود را انتخاب می‌کند و داوران منتخب، سرداور را تعیین خواهند کرد. چنانچه یکی از طرفین ظرف سی(۳۰) روز از تاریخ شروع داوری، داور خود را تعیین و قبولی وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف سی (۳۰) روز از تاریخ انتخاب در مورد سر داور توافق و قبولی وی را تحصیل نمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور طرف ممتنع یا سر داور طبق مقررات ماده (۶)صورت خواهد گرفت.
ب - در داوری یک نفره، اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد. هرگاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث، اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه‌ای که در این خصوص به وی محول شده است، عمل ننماید، هرکدام از طرفین می‌تواند برای اتخاذ تصمیم به مرجع موضوع ماده (۶) مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقت نامه برای تعیین ” داور” مقرر داشته‌اند رعایت نموده و استقلال و بی‌طرفی ” داور” را ملحوظ نماید. در هر صورت سر داور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد.
اگر در موافقت نامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند یا نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند، موافقت نامه داوری ملغی‌الاثر خواهد بود مگر آنکه طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحوی دیگر توافق کرده باشند.
در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرف‌ها به نحو دیگری توافق ننموده باشند، خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد، خواهان‌ها مشترکاً یک داور تعیین خواهند کرد. داور خوانده یا خواندگان نیز به همین روش تعیین می‌شود. چنانچه خواهان‌ها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند داور هر یک از طرفین (خواهان‌ها یا خواندگان) به وسیله مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد.
به طور کلی طبق ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می‌گیرد، باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی‌طرفی و استقلال او می‌شود، افشا نماید. “داور” باید از موقع انتصاب به عنوان “داور” و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد.[۲]
۴-۴-۳- نحوه رسیدگی داوری
رفتار با طرفین باید به نحو مساوی باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. طرفین می‌توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند. در صورت نبودن چنین توافقی “داور” با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می کند. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده “داور” است. داوری در محل مورد توافق طرفین انجام می‌شود. در صورت عدم توافق ، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال دعوا، و سهولت دسترسی طرفین، توسط “داور” تعیین می‌شود.
یکی دیگر از موارد رسیدگی تعیین زبان داوری است. طرفین می‌توانند در مورد زبان یا زبانهای مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند. در غیر این صورت “داور” زبان یا زبانهای مورد استفاده در داوری‌را تعیین می‌کند. توافق طرفین یا تصمیم “داور” در این مورد شامل هرگونه لایحه ، مدرک و دلیل طرفین، مذاکرات جلسات رسیدگی، مراسلات “داور” و‌صدور رای خواهد بود.
داور” می‌تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع و مقرر کند که هر کدام از طرفین هرگونه اطلاعات مرتبط را در اختیار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسی وی را به مدارک مربوط، کالا، یا سایر اموال برای انجام بازبینی فراهم آورد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت درخواست یکی از طرفین و یا در صورتی که “داور” لازم بداند کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سوالات پاسخ بگوید، طرفین نیز می‌توانند به منظور ادای شهادت در خصوص نکات مورد اختلاف، کارشناس یا کارشناسانی را به عنوان شاهد خود معرفی کنند.[۳]
۴-۴-۴- شکل و محتوای رای
رای باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور یا داوران برسد. در موردی که داور بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت کافی خواهد بود، مشروط بر اینکه علت عدم امضای دیگر اعضا ذکر شود. کلیه دلایلی که رای بر آن ها مبتنی است، باید در متن رای آورده شود، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رای ذکر نشود، یا رای بر اساس شرایط مرضی‌الطرفین به موجب ماده (۲۸) صادر شده باشد. همچنین رای باید حاوی تاریخ و محل داوری باشد. پس از امضای رای، رونوشت آن باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود.
در نهایت ختم رسیدگی با صدور رای نهایی صورت می‌گیرد. در واقع رسیدگی داوری با صدور رای نهایی یا به موجب دستور “داور” در موارد زیر خاتمه می‌یابد:
۱-استرداد دعوا توسط خواهان مگر اینکه خوانده بدان اعتراض نماید و “داور” برای وی منافع قانونی و موجهی در حل و فصل نهایی اختلاف احراز نماید.
۲- عدم امکان و یا عدم لزوم ادامه رسیدگی به دلیل دیگر به تشخیص “داور".
۳-توافق طرفین در ختم رسیدگی
۴-۴-۵- اعتراض به رای
رای داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه قابل ابطال است:
الف - یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد.
ب - موافقت نامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقت نامه حاکم دانسته‌اند
معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد.
ج - مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه‌های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.
د - درخواست کننده ابطال، به دلیلی که خارج از اختیار او بوده، موفق به ارائه دلایل و مدارک خود نشده باشد.
ز - رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده (۶) پذیرفته شده است.
ح - رای داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.
ط - پس از صدور رای داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آن ها شده است.
درخواست ابطال رای ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده (۶) تقدیم شود، و الا مسموع نخواهد بود.
در رابطه با بطلان رای نیز باید گفت در موارد زیر رای “داور” اساساً باطل و غیرقابل اجراست:
۱-در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.
۲-در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.
۳-رای داوری صادره در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد،مگر آنکه در مورد اخیر داور” حق سازش داشته باشد.[۴]
۴-۴-۶- اجرای رای
آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده(۶) ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند. در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون درخواست ابطال رای داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد، دادگاه می‌تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رای، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تأمین مناسب بسپارد.
[۱] ماده ۸ قانون داوری تجاری بین‌المللی، مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶
[۲] ر ک: قانون داوری تجاری بین‌المللی، مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ و تائید شده در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ توسط شورای نگهبان، مواد ۱۱ به بعد.
[۳] ر ک: قانون داوری تجاری بین‌المللی، مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶
ادله اثبات دعوا از سه واژه «ادله»،«اثبات» و «دعوا» تشکیل شده است. برای درک بهترآن هریک از این واژه ها جداگانه مورد شناسایی قرار می گیرد.
. ادله؛ جمع دلیل است و دلیل عبارت است از راهنما، حجت، برهان، گواه، نشان و هرچیزی که انسان را به یک حقیقتی هدایت، آشنا و معتقد سازد و نیز آنچه برای اثبات امری بکار رود. مانند اینکه هر مصنوعی دلیل بر وجود صانع، هر مخلوقی دلیل بر وجود خالق می باشد[۱]. به عبارت دیگر هر چیز معلوم که اندیشه را به مجهولی رهبری کند و هم چنین عامل اثبات و یا دفاع از حقیقت امری که مورد ادعا و انکار و تردید قرار گرفته است را دلیل می نامند[۲]. هر آنچه که وجدان قاضی را در اثبات ادعا قانع گرداند را دلیل نامند دلیل عبارت از استناد به وسیله ای برای اثبات واقعیت یک امری است «ادله اثبات دعوا در مراجع قضاییی به کار می رود و ادعای مدعی را می تواند اثبات کند». آنچه وجدان دادرس را در اثبات ادعا قانع می کند را در علم حقوق اصطلاحا - دلیل نامیده می شود» . ماده ۳۵۳ ق.آ.د.م ۱۳۱۸ ودلیل نامیده می شود» . ماده ۳۵۳ ق.آ.د.م ۱۳۱۸ و ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ۱۳۷۹ دلیل را چنین تعریف نموده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات دعوا یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.
مبحث دوم: ایرادات وارد بر تعریف دلیل در ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م
- در این تعریف دلیل را انحصارا مستند اصحاب دعوا قرار داده است، حال آنکه از نظر حقوقی ضرورتی به اینکه الزاما و به طور انحصاری مورد استفاده و استناد اصحاب دعوا باشد نیست۱. چه بسا ممکن است بدون وجود ادعایی نسبت به یکدیگر نیز مورد استناد و استفاده قرار گیرد. مانند کسی که به شهرداری مراجعه و دلیل مالکیت ابراز می دارد یا کسی که به پلیس، گواهینامه ارائه می کند و یا دانشجویی کارت ورود به دانشگاه ارائه می دهد و یا کسی که برای سوار شدن به هواپیما بلیط خود را نشان می دهد. همه این موارد نیز نوعی دلالت و ارشاد و راهنمائی در خود دارند.
- این تعریف جامع افراد نیست زیرا آمده است: «برای اثبات یا دفاع از دعوا» حال آنکه دلیل در امور غیر ترافعی و امور حسبی نیز مورد استناد قرار می گیرد.[۳]
- در ماده ۱۹۴ ه.ق.آ.د.م آمده است: «… که اصحاب دعوا برای اثبات دعوا یا دفاع ار دعوا…»حال آنکه ماده ۱۴ قانون امور حسبی مقرر می دارد: «دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است بع عمل آورد، هرچند مورد درخواستی نسبت به آن نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی می تواند دلائلی که مورد استناد واقع می شود را قبول نماید.»[۴]
- به استناد ماده ۶۵ ق.آ. د. ک جهات قانونی برای شروع به تحقیقات و رسیدگی عبارتند از : الف) شکایت شاکی ب) اعلام و اخبار ضابطین دادگستری یا اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود. ج) جرایم مشهود در صورتی که قاضی ناظر وقوع آن باشد. د) اظهار و اقرار متهم
به استناد ماده ۱۴۸ ق. آ.د.ک «قاضی، اشخاصی را که به تشخیص خود یا به معرفی شاکی یا اعلام مقامات ذیربط یا به تقاضای متهم برای روشن شدن اتهام لازم بداند برابر اصول مقرر احضار می نماید»، همچنین در جرائمی که جنبه حق الهی و یا جرایمی که تعدی به حقوق جامعه یا مخل نظم همگانی است اصحاب دعوا به مفهوم خاص آن وجود ندارد.
- در امر حقوقی نیز به استناد مواد ۲۴۸ و ۲۵۷ ق.آ.د.م، دادگاه می تواند راسا قرار معاینه و تحقیق محلی و قرار ارجاع امر به کارشناس، صادر نماید
- در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ و ۱۳۷۹ ذکری از امارات به عنوان دلیل نشده بود؛
اگر علم قاضی را یکی از ادله بدانیم با توجه به مفهوم آن اعم از اینکه آن را به عنوان دلیل وارد بر سایر ادله بشناسیم یا اینکه به عنوان دلیلی مستقل در هر حال با تعریف دلیل در ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م، سازگار نیست.
۲-۱: اثبات؛ از نظر لغوی اثبات به معنی ثابت گردانیدن، پابرجاکردن، ثابت کردن وجود امری، حکم کردن به ثبوت چیزی، ایجاب، مقابل نفی، تحقق چیزی در مرحله استدلال و بیان مقابل ثبوت که تحقق در مرحله داخلی و خارجی است [۵]
از نظر فقهی مرحله علم به چیزی را مرحله اثبات آن چیز می نامند و چون در علم، خطا هم واقع می شود بنابراین ممکن است مرحله اثبات مطابغ مرحله ثبوت (واقع) نباشد. اثبات در مقابل ثبوت استعمال می گردد و ثبوت، به معنی وجود و تحقق است و اصطلاحا به وجود هر چیز در واقع و نفس الامر صرف نظر از علم و جهل انسان به آن را ثبوت می گویند. مثلا دو نفر که در مالکیت مالی اختلاف دارند و دعوا را نزد قاضی طرح می کنند مالکیت آن مال یک مرحله ثبوتی قبل از طرح دعوا دارد. یعنی صرف نظر از علم و جهل دادرس به آن، در واقع متعلق به یکی از طرفین است و یا متعلق به هر دو آنها بطور مشاعی است و یا متعلق به شخص ثالثی است. اما وقتی دادرس مالکیت یکی از ایشان را احراز نمود و آماده صدور رای گردید، آنگاه مالکیت آن مال وارد مرحله اثبات می شود. مرحله اثبات ممکن است مطابق مرحله ثبوت و یا مخالف آن باشد۲. به عبارت دیگر مرحله واقعیات که مستقل از علم و دانش ما برای خود وجود دارند را مرحله ثبوت نامند و مرحله اطلاع و علم و کشف ما را مرحله اثبات گویند . بنابراین حق دارای دو مرحله است. الف) ثبوت. ب) اثبات. منظور از ثبوت وجود واقعی حق است و مقصود از اثبات نمایاندن. تجلی و ظهور حق است. مدعیان به چهار دسته اند، ۱٫ گاه شخصی حق ثبوت دارد و دلیل اثبات نیز ارائه می نماید. ۲٫ حق ثبوتی ندارد و دلیل اثباتی نیز ندارد. ۳٫ حق ثبوتی دارد ولی دلیل اثباتی ندارد. ۴٫ حق ثبوتی ندارد ولی دلیل اثباتی دارد. در حقیقت اثبات تحقق امری در مراجع قانونی به منظور پیدایش و یا زوال حق مورد ادعا می باشد و آنچه مدعی اثبات می کند، تحقق امری است که موجب پیدایش یا زوال حق می گردد.[۶]
. اثبات به دو دسته تقسیم می شود. الف) اثبات قانونی (قضایی) ب) اثبات عرفی (غیر قضایی) اثبات قضایی عبارت است از اقامه دلیل در دادگاه می باشد به نحوی که قانون معین کرده است. اثبات قضایی تابع قواعد و تشریفات دادرسی مخصوص و شیوه و روش مشخصی است که قانون معین کرده است. نتیجه حاصل عموما یکسان مگر در موارد اندک، به علاوه تصمیم متخذه دارای الزام قانونی است. اثبات عرفی عبارت از ثابت نمودن هر نوع ادعایی به هر وسیله ای و در هر مقام و جایگاهی است مانند قضاوت مردم در خصوص دولت ها، احزاب، اشخاص، جریان ها، وقایع، اعمال، رفتار و گفتار افراد، این نوع قضاوت مقید و محصور به ادله خاصی نیست. به علاوه مقید به مقام و جایگاه معینی نمی باشد. نتایج حاصل از اینگونه قضاوت ها نیز بسیار متفاوت و متناقض است.[۷]
. تفاوت اثبات قضایی (قانونی) با غیر قضایی (عرفی)[۸]
- اثبات قضایی باید نزد قاضی و در دادگاه باشد ولی اثبات غیر قضایی (عام) اختصاص به اینکه نزد قاضی و در دادگاه باشد ندارد.
- اثبات قضایی مفید به شیوه و طریق خاص قانونی است «بالطرق التی حددها القانون» ولی اثبات غیر قضایی (عرفی) محدود و مقید به شیوه خاصی نیست و از تمامی قیود اثباتی مبری می باشد. یک مورخ تمامی دلایل برای اثبات یک واقعه تاریخی را جمع آوری می کند. یک روانشناس تمامی دلایل برای اثبات یک رفتار هنجار یا نا به هنجار را گرد[۹]
- ارزش اثبات قضایی به رعایت همین طرق مخصوص و معین است. حال آنکه ارزش و اعتبار اثبات غیر قضایی وابسته به قیدی نیست. ماده ۲ ق.آ.د.م مقرر می دارد«هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند».
ماده ۱۹۵ ق.آ.د.م نیز مقرر می دارد: «دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات اقامه می شود، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده است، مگر این که دلایل مذکور از ادله شرعیه ای باشد که مجری نبوده و یا خلاف آن در قانون تصریح شده باشد».
- در ماده ۱۲۵۸ ق. م مقرر داشته است: «دلایل اثبات دعوا عبارتند از: ۱٫ اقرار۲٫ اسناد کتبی ۳٫ شهادت ۴٫ امارات ۵٫ قسم» در فصل دهم قانون آیین دادرسی مدنی نیز از اقرار، اسناد، گواهی، معاینه محل و تحقیق محلی، کارشناسی، سوگند به عنوان ادله اثبات یاد شده است.
در نتیجه برای اثبات قضایی می توان به این دلایل استناد کرد ولی اثبات غیر قضایی محصور و محدود به ادله خاصی نیست.
- به استناد ماده ۳ ق.آ.د.م «قضات دادگاه موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر یا فصل خصومت نمایند…. و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند .والا مستنکف از احقاقحق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد ». حال آنکه در اثبات غیر قضایی چنین الزام. و اجباری وجود ندارد
- به استناد ماده ۴ ق.آ.د.م «دادگاه ها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کنند.» حال آنکه چنین وصفی در مورد اثبات غیر قضایی وجود ندارد و اتفاقا قضاوت های عرفی سرشار از حکم کلی و عام است. مانند اصفهانی ها اینطوریند، ترک ها چنین اند، عربی ها آنطورند، در زمان صفویه
چنین بود، قبل از انقلاب اینگونه بود، ساواکی ها فلان بودند و تیم پرسپولیس آنطور است، تیم استقلال اینطور است، مربی های خارجی چنین اند، مربی داخلی چنان است و شاه سلطان حسین چنین بودو..
- هرگاه امری اعم از دعوا و یا دفاع از طریق قضایی به اثبات رسید به یک حقیقت قضایی تبدیل می شود و لازم الاتباع و لازم الاجرا می شود، تبعیت از آن لازم و ضروری است. به عبارت دیگر هرگاه در خصوص امری از طرف دادگاه صالح حکمی صادر شود، صرف نظر از اینکه این حکم مطابق با واقعیت و حقیقت واقعی بوده باشد یا خیر حجیت دارد، که اصطلاحا به آن حجیت امر قضاوت شده «aturite de la chose JuJee» گویند. اما آنچه به واسطه اثبات غیر قضایی به دست می آید، فاقد حجیت و وصف اعتبار امر قضاوت شده است و صرفا در محدوده نظریه و فرضیه های علمی قرار می گیرد.
- احترام و ادب نسبت به اثبات قضایی فرض و نشانگر بلوغ فکری است و بی ادبی نسبت به آن ناپسند و مستوجب کیفر است. حال آنکه در خصوص اثبات غیر قضایی چنین وصفی وجود ندارد. هرچند احترام و ادب نسبت به هر دو ممدوح و پسندیده و بی ادبی مذموم و ناپسند است.
دعوا: دعوا از نظر لغوی عبارت است از ادعا نمودن، دادخواهی کردن، درخواست امری داشتن، مدعی حق شدن و به معنی نزاع و ستیزه و پرخاش و تظلم خواهی نیز آمده است [۱۰] همچنین خواستن چیزی به زبان دیگری را دعوا نامیده اند.[۱۱]
از نظر حقوقی دعوا گاه در مقابل دفاع و گاه در مقابل اقرار قرار می گیرد. به استناد ماده ۱۲۵۹ ق. م «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود» دعوا عکس آن است یعنی «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری [۱۲]» به عبارت دیگر واکنش صاحب حق که به صورت خبر از حقی برای خود و به ضرر دیگری نسبت به حقی که مورد تجاوز، تعدی و انکار و تردید واقع گردیده است را اصطلاحا دعوا گویند. [۱۳] شخصی را که چنین ادعایی را مطرح می کند را مدعی )خواهان( و شخصی را که این ادعا علیه او ابراز می شود را مدعی علیه (خوانده) و آنچه به عنوان موضوع دعوا مطرح می شود را «مدعی به» یا «خواسته» گویند.
۱- گلدوزیان، ایرج، ادله اثباتن دعوا، ص ۱۲، عمید، حسن، فرهنگ عمید، ص ۷۴، هژبر کلایی، سید یداله، امارات در دادرسی، ص ۱۰، امنظور، لسان العرب، ج۲، ص۳۹۴، منجدالطلاب، ص۱۶۰، انصاف پور، غلامرضا، فرهنگ کامل فارسی، ص ۴۴۵، جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دانشنامه حقوقی،جلد ۴، ص ۳۱۲
۲- مدنی، جلال الدین، آیین دادرسی کیفری، ص ۲۹۳ ، عظیمی، محمد، ادله اثبات دعوا، ص ۴
[۳] همان ص۱۱
[۴] زراعت عباس ادله اثبات دعوا ص۱۲
[۵] -معین ،محمد،فرهنگ معین ص۱۴۰
[۶] -جعفرلنگرودی،جعفر،ترمینولوزی حقوقی ص۱۸۴
[۷]- بهرامی،بهرام، تجارت کاربردی، ص ۱۳
[۸] -ر.ک امامی سید حسن حقوق مدنی، جلد۶، ص ۷
[۹] -پیشین امامی سید حسن، ص ۸
[۱۱] -پیشین ص۱۵۴
[۱۲]-بهرام، بهرامی ،آیین دادرسی مدنی جلد ۱ص۱۵۷
مبحث سوم:در بیان تعاریف دعوا و نقد آن
منازعه در حق معین یا ادعای مدعی که آن را دعوا به معنی اخص گویند و یا ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوا به معنی اعم نامیده می شده است. [۱]
«منازعه در حق معین» محل تامل و ایراد است. زیرا اولا: منازعه نتیجه و عکس العمل شخص در مقابل تضییع حق و یا انکار آن است نه بیانگر ماهیت دعوا. ثانیا: قید «معین» نیز بلاوجه است زیرا حق موضوع دعوا ممکن است معین یا نامعین و مبهم باشد. مضافا ممکن است منتهی به محکومیت و یا برائت گردد. ثالقا: ادعای مدعی و یا مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه نیز خود قسمتی از دعوا است و تعریف دعوا محسوب نمی شود
«دعوا، توانایی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وجود یا فقدان آن و ترتب آثار قانونی مربوط است».
این تعریف اولا: مجمل و مبهم است و معلوم نیست در بیان تعریف دعوا است یا در مقام ذکر آثار آن می باشد. ثانیا: جامع افراد و مانع اغیار دعوا نیست. امور حسبی را نیز شامل نمی شود.ثالثا: «مدعی» چنانکه گذشت، شخصی است که دعوا را طرح می کند، بنابراین عبارت «توانایی مدعی حق» نامفهوم و به نظر صحیح نمی باشد. رابعا: قید «حق تضییع یا انکار شده» نادرست است زیرا ممکن است حقی تضییع نشده باشد و یا مورد انکار و تردید واقع نشده باشد، ولی موضوع دعوا و خواسته قرار گیرد. خامسا: تمام مواردی که دعوایی محکوم به بی حقی و بطلان می گردد، از موارد نقض تعریف و از شمول آن خارج است. سادسا: عبارت «مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن» نیز دارای اشکال است و ارتباطی به تعریف دعوا ندارد. بلکه طرح دعوا در مراجع صالح واکنش و عکس العمل شخص مدعی حق است. سابعا: «وجود یا فقدان آن» و همچنین «ترتب آثار قانونی» نیز مبهم است و معلوم نیست چه ارتباطی منطقی با مفهوم دعوا دارد. شاید یکی از مصادیق دعوا و یا نتیجه پذیرش و صدور حکم باشد.
«دعوا عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت می گیرد. یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد»
این تعریف دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد، تعریف دعوا نمی باشد، بلکه یکی از آثار یا جلوه های دعوا است و یا به عبارت دیگر شخص مدعی حق ممکن است واکنش یا عملی برای تثبیت حق خود انجام بدهد.
ثانیا: اقدام به تثبیت حق ممکن است به صورت طرح دعوا و یا ترک دعوا و یا عملی صورت پذیرد. ثالثا: عبارت «حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد» نیز مجمل و مبهم است، به علاوه ممکن است حقی مورد انکار و تجاوز هم واقع نشده باشد. ممکن است به تصور خواهان حق او تضییع شده باشد ولی پس از رسیدگی معلوم شود او محق نبوده و حکم بی حقی وی صادر گردد ولی موضوع خواسته و «مدعی به» واقع شود.
«دعوا عملی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده است در دادگاه انجام می گیرد» [۲]
این تعریف نیز دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: دعوا «عمل» نیست، بلکه اخبار به حقی است به نفع خود و به ضرر دیگری. ثانیا: ملازمه با انکار و تجاوز ندارد. ثالثا: ملازمه با طرح آن در دادگاه ندارد، ممکن است در مراجع قضایی طرح شود یا در مراجع غیر دادگستری مطرح شود و حتی ممکن است مبادرت به طرح دعوا نشود. رابعا: لفظ تجاوز و انکار مبهم است و ناقص، زیرا ممکن است مورد انکار وتجاوز واقع نشود و مورد تردید و یا نسبت به آن ادعای جعلیت نشود، به نظر اگر دعوا را «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری» بدانیم هم جامع افراد و هم مانع اغیار خواهد بود. [۳]
اولا:ماده ۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان تعریف آیین دادرسی مدنی است نه مفهوم دعوا. ثانیا: آن قسمت از ماده که مقرر داشته «امور حسبی و کلیه
منشاء بسیاری از گرفتاری ها، عقب ماندگی ها و اختلافات و دعاوی، ناشی از جهل و یا توهم فهم و بهره برداری و بهره کشی از جهالت است. آفاتی چون خودخواهی، غرور، کبر، خود بزرگ بینی و خود کم بینی، عجب، زیاده طلبی، مشکلات رفتاری، گفتاری، افکاری و انحرافات دیگر نیز زاییده جهل و گاهی بدفهمی و کم فهمی است. اختلافات و دعاویی که در دادگستری و مراجع غیر دادگستری مطرح می شودنیز بی نصیب از این موضوع نیست. می توان با اندک تامل جای پای جهل به حق و تجاوز از حق راه یافت.
واقعیت این است که شناخت حق و تکلیف همراه با اثبات آن است که می توان برای صاحب حق مثمرثمر باشد زیرا ممکن است شخصی واقعا و در نفس الامر محق باشد ولی نتواند با ارائه ادله حق خود را ثابت کند و در این حالت عملا حق خود را از دست خواهد داد. از این حیث است، که ادله اثبات ارزش و اهمیت ویژه ای به خود می گیرد.
اهمیت دیگر این ادله از این جهت است که محدود و محصور است و صرفا از راه و روش معینی می توان برای اثبات از آنها بهره گرفت، به علاوه هرگاه بین ادله تعارض حاصل شود، تشخیص رجحان و برتری ادله نیز دارای ارزش اثباتی و از اهمیت بسزایی برخوردار خواهد بود. سیر تطور و اندیشه هاو نظریه پردازی های فراوان در خصوص ادله و گذر دوران اطلاق گرایی، آزمایش قضایی، اثبات قضایی و دوره اقناع وجدان قاضی و دادرسی ترکیبی و قبض و بسط های نظری و عملی در این خصوص از جهات دیگر اهمیت و توجه به ادله اثبات است.
طریق (روش) اثبات دعوا
الف) روش آزاد یا مطلق (liberal system): در این روش قانون طریقه مشخص و محدودی برای اثبات معین نکرده است. به عبارت دیگر دست قاضی در رسیدن به حق و صدور حکم باز است. از طرف دیگر طرفین دعوا در ارائه هر گونه دلیلی برای اثبات ادعای خود آزاد می باشند. ایشان معتقدند قصد و نیت قانونگذار کشف حق و حقیقت است و
ظهور و کشف حق متوقف بر امر معینی نیست. گاه یک شاهد با وجود قرینه ای، مبین صدق ادعای خواهان می گردد. در این حالت ضرورتی به تقیید دو شاهد نمی باشد یا اینکه با یک بار اقرار و دلالت آن بر ارتکاب عمل حقیقت برای قاضی کشف می شود. لذا ضرورتی به تکرار و تقیید آن به چهار بار نمی باشد. در این دیدگاه قانونگذار راه و روش خاص و مقیدی را برای اثبات پیش بینی نکرده است. مقررات مربوط به اثبات در حقوق انگلستان و آمریکا تحت تاثیر این بینش است.
ب) روش مقید(Conditional system): در این دیدگاه قانونگذار برای اثبات، طرق خاصی را پیش بینی کرده است و برای هرطریق ارزش مشخص و معینی را مقرر داشته است. برای اثبات الزاما باید همان راه و روش معین طی شود. در فقه اسلامی غلبه با دیدگاه و روش مقید است. مثلا برای اثبات اصل طلاق، رجوع در طلاق و دعاوی غیر مالی مانند بلوغ، وکالت، وصیت، جرح و تعدیل، عفو از قصاص، مستلزم دو شاهد مرد است. حال اگر یک شاهد باشد کفایت نمی کند. مگر در حالت خاص و استثنائی. بنابراین نصاب و میزان شهود و چگونگی شهادت خود از شرایط اثبات محسوب می شود و قاضی در اینجا آزاد نیست.
ج) روش مختلط(mixted system): این روش تلفیقی بین اثبات مطلق و مقید است. در مسائل جانبی متمسک به روش آزاد و در امور تجاری و مدنی متوسل به روش مقید شده اند. قانون مصر و فرانسه و ایتالیا و بلژیک متمایل به این شیوه شده است[۵].
قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ و قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ ایران متاثر و مقتبس از این شیوه و روش بود. اما قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ و آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ ایران ظاهرا علی رغم پذیرش روش مختلط در مواردی رویه خاصی در پیش گرفته است. چنانکه در ماده ۱۹۹ ق آ.د.م ۱۳۷۹ آمده است « در کلیه امور حقوقیی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد».. عدم اتخاذ شیوه و روش مشخص، باعث اتخاذ رویه ها و اعمال سلیقه ها خواهد شد و موجب سردرگمی اصحاب دعوا و سرخوردگی و خستگی مجموعه دادگستری اعم از مدیر، قاضی و کارکنان خواهد شد، وضعیت احقاق حق نیز در پرده محاق خواهد رفت.
مبحث چهارم: جایگاه ادله اثبات دعوا
عده ای را عقیده براین است که قواعد اثبات، شکلی است یا غلبه با قوانین شکلی می باشد. ادله اثبات دعوا برای اثبات حق مورد ادعا استفاده می شود و اغلب قواعد آن جنبه اثباتی و شکلی دارد نه جنبه ایجادی و ماهوی. به عبارت دیگر قوانین مربوط به ادله، مثبت حق و تکلیف است و نه جنبه شکلی دارد، بنابراین باید در قوانین شکلی قرار گیرد. به همین جهت گروهی از کشورها مانند آلمان و سوئیس ادله اثبات دعوا را در قانون آیین دادرسی آورده اند.
- بعضی دیگر معتقدند قواعد اثبات دارای دو جنبه ماهوی و شکلی است و هرچند جنبه مثبت حق و تکلیفی دارند، لیکن دارای نوعی وصف ماهوی و موجد حق و تکلیف است، به همین جهت قواعد ماهوی آن را در قانون مدنی و قواعد شکلی آن را در قانون مرافعات و یا قانون آیین دادرسی مدنی آورده اند. مانند فرانسه، مصر و اکثر کشورهای لاتین. [۶]
- کشور ما هرچند به ظاهر جزء دسته دوم قرار می گیرد، زیرا جلد سوم قانون مدنی مربوط به ادله اثبات دعوا است و همچنین مواد ۱۹۴ به بعد آیین دادرسی مدنی به ادله اثبات اختصاص داده است ولی این ترکیب به نحو منطقی و براساس ضوابط علمی صورت نپذیرفته است، بلکه بیشتر تحت تاثیر مسائل و گرایشات و اقتباس از قوانین خارجی و بومی سازی بدون مبنا می باشد.
- دسته ای از کشورها معتقدند قواعد ادلهاثبات دعوا نه ماهوی، نه شکلی است. ایشان معتقدند که قواعد حاکم بر ادله اثبات دعوا با توجه به اوصاف، مستلزم تدوین در قانون مستقل و خخاص می باشد، مانند قانون اثبات انگلستان (law of evidence) و قانون
[۱] جعفری لنگرودی ،جعفر منبع پیشین ص۲
[۲] -متین دفتری،احمد،آیین دادرسی مدنی ج۱ض۲۰۹و۲۳۳
[۳] -همان ص۱۲۲
[۴] -همان ص۱۱۲
[۵] -بهرام،بهرامی، منبع پیشین ص۱۲و۱۳
