۳-۹-  سلب مالکیت غیر مستقیم در آراء داوری بین الملل

همانطور که در مباحث فوق مشهود بود با وجود اینکه مراجع داوری بین المللی در قضایای متفاوت و کثیری با ادعای سلب مالکیت غیر مستقیم مواجه بوده اند. تنها در پاره ای از موارد، رای به احراز وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم صادر نموده اند. در این مبحث به تحلیل عملکرد مراجع داوری در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم پرداخته می شود و به طور  خاص آن دسته از اقدامات و ترک فعل هایی را که به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی شده اند مورد مطالعه قرار می گیرد .

۳-۹-۱- افزایش بی رویه مالیات

« از نظر دیوان آثار اقدامات دولت جاماییکا… از لحاظ ماهوی،مشابه تاثیر فسخ قرارداد حق امتیاز بر کنترل موثر بر استفاده و عملیات بوده… و ما دیگر کنترل موثر خواهان بر عملیات و کاربرد دارایی وی را ملاحضه نمی کنیم…»[۲]

۳-۹-۲- گرفتن اموال شخص ثالث

گرفتن اموال یک شخص ثالث نیز در مواردی که موجب زوال ارزش امیتازها و قراردادهای دیگری باشد می تواند مصداق مصادره ی غیر مستقیم تلقی شود . دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه ی کارخانه ی کورزوف بیان داشت اقدامات مصادره آمیز  لهستان علیه صاحب آلمانی کارخانه، همچنین موجب سلب مالکیت یک شرکت آلمانی دیگر بوده که طبق قراردادی حق مدیریت و بهره برداری از واحد صنعتی را دارا بوده است.[۳]

۳-۹-۳- مداخله در قرارداد

مداخله در قرارداد که موجب نقض یا فسخ قرارداد از جانب شریک تجاری سرمایه گذار باشد نیز به منزله ی گرفتن غیر مستقیم ، محسوب شده است. دیوان داوری در قضیه ی Republic CME V. Czech به شکل غیر مستقیمی به احراض سلب مالکیت غیر مستقیم نائل شده است:

« دولت به صورت فیزیکی اقدام به گرفتن اموال ننموده است… بلکه آنچه به آن دست دارزی شده و از بین رفته است… ارزش تجاری سرمایه گذاری است… که به دلیل فشار وارد شده از سوی شورای رسانه بوده…»[۴]

شورای رسانه جمهوری چک که یک نهاد انتظامی است از نظر دیوان داوری در سرمایه گذاری سرمایه گذار مداخله نموده بود. زیرا پدید آورنده ی وضعیتی حقوقی بود که شرکای داخلی سرمایه گذار خارجی را ترغیب می نمود و قادر می ساخت که قراردادهای خود را با سرمایه گذار فسخ کنند و این امر در حالی محقق شده بود که سرمایه گذاری، اساسا وابسته به وضع سابق این شورا بوده و تغییر این موضع موجب آن بود که سرمایه گذار به دلیل فشارهای وارده، مجبور به فسخ قراردادهای خود با شرکای تجاری اش شده و در نهایت امنیت حقوقی را از میان برده است.[۵]

۳-۹-۴- نقض حقوق منبعث از قرارداد

در پرونده ی Eureka V. Poland که موضوع خصوصی سازی یک شرکت بیمه ی دولتی مطرح بود دیوان داوری احراز نمود که ۳۰ درصد سهام شرکت متعلق به یک شرکت خارجی بوده و طبق این قرارداد، این شرکت می توانسته سهام بیشتری را به تملک خود در آورد. دیوان حقوق قراردادی سرمایه گذار را به عنوان «دارایی» وی توصیف کرد که اقدامات دولت میزبان وی را از آن محروم ساخته است.[۶]

۳-۹-۵- مداخله  در مدیریت سرمایه گذاری

در قضیه Biloune V. Ghana  مرجع داوری با شرایطی مواجه بود که دولت نسبت به بازداشت و اخراج سرمایه گذار و افراد کلیدی عملیات سرمایه گذاری اقدام نموده بود. دیوان اعلام داشت که شخص اخراج شده نقشی محوری در ارتقا و مدیریت شرکت داشته و اخراج وی به نحو موثری مانع پیشرفت پروژه  بوده است و این اقدام به منزله سلب مالکیت حکمی حقوق قراردادی شرکت و منافع این شخص می باشد.[۷]

در قضیه ی Benvenuti and Banfant V. Congo نیز دیوان داوری به این نتیجه رسید که اقدامات دولت نظیر مداخله در بازایابی سرمایه گذار، تعقیب کیفری سرمایه گذار و تصاحب فیزیکی اماکن سرمایه گذار، منجر به سلب مالکیت de facto شده است.[۸]

دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحده نیز در برخی از پرونده های خود با جابه جایی مدیران روبه رو بوده که در قضیه ی Starrett Housing[9] صرف نصب مدیر دولتی را به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم دانسته؛[۱۰] در پرونده ی Tippetts نتایج اقدامات مدیران دولتی را مصداق سلب مالکیت قرار داده[۱۱] و در پرونده ی Pickups مجموع اقدامات دولت و از جمله نصب مدیران دولتی را به مثابه محروم ساختن سرمایه گذار از حقوق مالکانه  تلقی کرده است.[۱۲]

۳-۹-۶-  لغو یا عدم صدور مجوز

لغو مجوزهای صادر شده و نیز عدم صدور مجوزهایی که سرمایه گذار منطقا می توانسته انتظار صدور آنها را داشته باشد در برخی از مواقع از نظر مراجع داوری بین المللی به مثابه سلب مالکیت غیر مستقیم قلمداد شده است. این موارد شامل قضایایی است که حقوق مالکانه ی سرمایه گذاران مستقیما متاثر از اقدام دولت نبوده بلکه در فرض ممنوعیت های وارده بر واردات موضوع اختلاف بوده است.

مرجع داوری ایکسید در پرونده ی Goetz.v Brundi بیان داشت:

« از آنجا که… لغو مجوز منطقه آزاد صادره از ناحیه وزارت صنایع و بازرگانی، سرمایه گذاران را مجبور به توقف عملیات نموده… و سرمایه گذاری را از فعالیت بازداشته و سرمایه گذاران خواهان را از منافع مورد انتظار سرمایه گذاری محروم ساخته است اقدام مورد اعتراض را می توان به عنوان «اقدامی با آثار مشابه» محروم سازی یا اعمال محدودیت بر دارایی قلمداد نمود…»[۱۳]

این مرجع داوری در پرونده ی Middle East Cement V. Egypt[14] بیان نمود:

« در مواردی که آثار اقدامات دولت محروم نمودن سرمایه گذار از استفاده و تمتع از سرمایه گذاری باشد. حتی چنانچه در ظاهر( به صورت اسمی) سرمایه گذار مالکیت خود بر سرمایه گذاری را حفظ  کرده باشد. این اقدامات مصداق مصادره ی خزنده  یا غیر مستقیم خواهد بود….»[۱۵]

در هر دو پرونده ی فوق شدت مداخله دولت ، مورد توجه مرجع داوری قرار گرفت. در حالی که در پرونده های [۱۶]SD Myers و Pope & Talbot[17] دیوان داوری با اینکه مقررات صادراتی دولت کانادا را مداخله در حقوق سرمایه گذاران در پرتو نفتا می دانست اما محدودیت های صادراتی موقت اعمال شده از سوی دولت را به عنوان محروم سازی موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی ننمود.

علاوه بر مجوزهای صادرات و واردات، مجوزهای عملیاتی و فعالیت نیز می تواند در برخی از موارد برای استفاده اقتصادی از سرمایه گذاری اهمیت داشته و لغو یا عدم صدور آنها موجب زوال سرمایه گذاری شود. مراجع داوری در قضایای Metalclad[18] و[۱۹]Tecmed عدم صدور مجوزهای لازم برای عالیت سرمایه گذار را بر مبنای حقوق بین الملل از جمله عوامل احراز سلب مالکیت غیر مستقیم توسط دولت مکزیک دانسته اند.

۵۰- In the Matter of Revere Copper and Bradd Inc. V. Overseas  private Investment Corporation, op.cit, p.183.

۵۱- Ibid.

۵۲- Case Concerning Certain German Interests in polish Upper Silesia, op.cit, p.44

۴۳- CME V. The Czech Republic, op.cit, para.591

۵۴- Ibid., Para .591-609

۵۵- Eureka BV V. Poland, op.cit, para.591

۵۶- Biloune and marine Drive V. Ghana, op.cit, p.209.

۵۷-BenVenuti and Banfant V. Congo, op.cit, p.330

[۹] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۸-Starrett Housing V. Iran, op.cit, p.156

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۹- Tippetts V. Iran op.cit, p.225

۶۰-Phillips Petroleum Co V. Iran, op.cit, para. 76

۶۱- Goetz and other’s V. Republic of Brundi, op.cit, para.124

۶۲-Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A. V. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6 ,Award, 12  April 2002

۶۳-Ibid, para.107

۶۴- SD Myers V. Canada, op.cit, para.281

[۱۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۱۸]Metafsad Corp. V. Mexico ,op. cit., para.104