از آنچه آورده شد، مشخص می شود که حقوق بین الملل عرفی و نیز معاهدات بین المللی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، اصل پرداخت غرامت را در موارد سلب مالکیت، به رسمیت شناخته و تأیید کرده اند. اگر غرامت پرداخت نشود (یا حداقل وعده پرداخت غرامت داده نشود) و یا سایر شروط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت رعایت نشوند، سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل نامشروع بوده و موجب طرح مسئولیت بین المللی دولت می باشد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت بین المللی دولت ها در ارتکاب اعمال متخلفانه بین المللی، در ماده ۳۱[۱] بیان میدارد:
- دولت مسوول، متعهد است که زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی را به طور کامل جبران کند
- زیان عبارت از هر گونه خسارتی اعم از مادی یا معنوی است که از فعل متخلفانه بین المللی دولت، ایجاد شود.
مواد ۳۴ تا ۳۶ طرح، قاعده کلی مطروحه در ماده ۳۱ را که ملازمه با این بحث دارد، تبیین می کنند:
ماده ۳۴- جبران کامل زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی، مطابق مقررات این فصل به شکل اعاده وضع به حال سابق، غرامت و جلب رضایت است که مفرداً یا مجتمعاً بر طبق مقررات این فصل صورت می گیرد.
ماده ۳۵- دولت مسوول فعل متخلفانه ملزم است که اعاده وضع به حال سابق کند یعنی وضعیتی را که پیش از ارتکاب فعل متخلفانه وجود داشته است، مجدداً برقرار کند مشروط بر آنکه و تا حدی که اعاده وضع به حال سابق:
(الف) از نظر مادی غیر ممکن نباشد
(ب) متضمن تحمیل تکلیف خارج از تناسب با مزیتی که از اعاده وضع به حال سابق به جای پرداخت غرامت حاصل می گردد، نباشد.
ماده ۳۶
-
- دولت مسوول فعل متخلفانه بین المللی، ملزم است بابت خسارتی که از ناحیه آن فعل ایجاد شده، در صورتی که خسارات با اعاده وضع به حال سابق جبران نشود، غرامت بپردازد.
- غرامت باید هرگونه خسارت قابل ارزیابی مالی همچون عدم النفع را تاجایی که مسلم است، دربرگیرد.
بنابراین، چنانچه سلب مالکیت نامشروع باشد، وظیفه دولت، اعاده وضع به حال سابق است و تنها در مواردی که به هر دلیل، اعاده وضع میسر نباشد، مبحث غرامت و جبران خسارت پولی، مطرح می شود.
رویه قضایی و داوری بین المللی نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تمایز قائل است. در داوری قضیه Walter Fletcher، داور پس از نامشروع خواندن سلب مالکیت اعلام نمود که وفق قانون، دارایی های مصادره شده باید به خواهان بازگردانده شود.
به شرحی که در ادامه می آید، مراجع داوری بین المللی، رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف را، بهترین بیان و نمود حقوق بین الملل عرفی می دانند. دیوان در این قضیه ، بیان داشت:
«اصل اساسی مندرج در مفهوم فعل غیر قانونی- که به نظر می رسد توسط رویه بین المللی و به ویژه تصمیمات دیوان های داوری بین المللی نیز پذیرفته شده است- آن است که جبران خسارت باید تا حد امکان، تمامی آثار و نتایج فعل غیر قانونی را از میان برده و وضعیت میان طرفین را به حالت قبل از ارتکاب فعل متخلفانه، بازگرداند.
اعاده وضع به حال سابق یا در صورت عدم امکان، پرداخت مبلغی معادل ارزش اعاده وضع به حال سابق، در صورت ضرورت، حکم خسارت وارده که با اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت در ازای آن جبران نمی شود، همگی از جمله اصولی هستند که در تعیین مبلغی که به عنوان غرامت ناشی از فعل مغایر حقوق بین الملل باید پرداخت شود، مورد استفاده قرار می گیرند.»
دیوان در قضیه فوق، با مسأله سلب مالکیت مشروع مواجه نبود و صرفاً به ذکر این نکته بسنده نموده که در موارد سلب مالکیت مشروع، اعاده وضع به حال سابق لازم نیست و باید قیمت عادلانه ارزش اموال در هنگام مصادره و سود آن تا روز پرداخت، محاسبه و پرداخت گردد.
رأی دیوان داوری در قضیه Topco V. Libya، به شدت تحت تأثیر رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف، صادر شده است. به موجب این رأی، در مواردی که ملی کردن با موازین حقوق بین الملل منطبق نباشد، خسارت مناسب، طبق اصول حقوق بین الملل و حقوق لیبی، عبارت است از اعاده وضع به حال سابق یعنی قرار دادن شرکت خواهان در حالت قبل از ملی شدن قرارداد.
دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز به تفکیک میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع توجه داشته است. دیوان در قضیه Amoco V. Iran بیان داشت:
«سلب مالکیت که هدف از آن فقط فرار از تعهدات قراردادی دولت یا واحدهای تحت کنترل است، نمی تواند طبق حقوق بین الملل مشروع باشد. چنین سلب مالکیتی، به واقع خلاف اصل حسن نیت است و مشروع و موجه دانستن آن مغایر این قاعده جا افتاده و مسلم است که دولت می تواند و حق دارد به موجب قراردادی که با شرکت های خارجی منعقد می کند، خود را در مقابل آن شرکت ها متعهد نماید… به علاوه، عموماً پذیرفته شده که دولت حق ندارد اموال شرکت خارجی را صرفاً بنا به ملاحظات و انگیزه های مالی، سلب مالکیت نماید.»
دیوان، در مورد غرامت قابل پرداخت می گوید:
«اگر مصادره مشروع باشد، ضابطه و میزان غرامت، ارزش موسسه بازرگانی در موقع سلب مالکیت محسوب می شود؛ حال آنکه در مصادره غیر مشروع، این ارزش فقط بخشی از غرامت قابل پرداخت است. در هر صورت، حتی در مصادره غیر مشروع، خساراتی که واقعاً وارد شده، ملاک تعیین غرامت است.»
البته دیوان در این پرونده، در نهایت رأی به مشروعیت اقدام ایران صادر نمود.
ذکر این نکته ضروری است که رویه دیوان داوری ایران و امریکا، همواره قائل به تفکیک میان مصادره مشروع و نامشروع نبوده است. برای مثال دیوان در قضیه Philips V. Iran، به بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت میان ایران و ایالات متحده، ارجاع داده و بیان می کند که این ماده، تفاوتی میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع قائل نشده و در هر مورد حکم به پرداخت غرامت نموده است.
در رویه داوری ایکسید اغلب مشاهده می شود که تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع، ملاک عمل داوران می باشد. دیوان در پرونده SPP V. Egypt، مقرر نمود:
«… خواهان ها با توجه به سلب مالکیت مشروع، خواستار غرامت هستند و نه خسارت زیان وارده به واسطه یک عمل غیر قانونی مثل نقض قرارداد. نکته اساسی… در تعیین غرامت مناسب… این است که خواهان ها، محق به دریافت غرامت عادلانه آنچه از آنها سلب مالکیت شده، هستند و نه خسارات مربوط به نقض قرار داد.»
این مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[2] نیز عنوان نمود:
«رأی مربوط به مبلغ سرمایه گذاری خواهان، همسان با اصل مطرح در قضیه کارخانه کوزروف است… یعنی، در جایی که دولت بر خلاف تعهدات خود عمل نموده باشد، رأیی که برای خواهان صادر می شود، باید تا حد امکان، تمامی آثار عمل نامشروع را از میان برده و وضعیتی را که احتمالاً در صورت عدم ارتکاب عمل متخلفانه وجود می داشت، برقرار نماید.»
در قضیه CMA V. Argentina نیز، مجدداً مرجع داوری ایکسید به رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف استناد نمود:
«اعاده وضع به حال سابق، استانداردی است که برای برقرار ساختن مجدد وضعیتی که قبل از ارتکاب عمل متخلفانه وجود داشته است، به کار می رود؛ مشروط به آنکه این اقدام از لحاظ مادی ناممکن نبوده و در قیاس با غرامت، بار نامتناسبی را بر خوانده تحمیل نکند».
موضوع تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع و آثار ناشی از هر یک، در قضیه ADC V. Hungary نیز مطرح شد. ماده ۴ معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان قبرس و مجارستان، متذکر سلب مالکیت و غرامت ناشی از آن بود؛ ولی دیوان داوری، این ماده را شامل موارد سلب مالکیت مشروع و غرامت ناشی از آن می دانست و اعتقاد داشت که نمی توان از این ماده، در موارد سلب مالکیت نامشروع نیز استفاده نمود:
«از آنجا که معاهده دو جانبه سرمایه گذاری، شامل قواعد [۳]Lex Specialis (خاص) که حاکم بر ارزیابی ضرر
و زیان در موارد سلب مالکیت نامشروع باشند، نیست، دیوان داوری می بایست از استانداردهای مفروض حقوق بین الملل عرفی، در این قضیه استفاده کند.»دیوان داوری، سپس به نقل قول از دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کورزوف پرداخت اعلام نمود که مفاد آن رأی، در خصوص موارد سلب مالکیت نامشروع و از جمله قضیه مانحن فیه، کاربرد دارد:
«واضح و آشکار است که در عمل نمی توان وضعیت را به حالت سابق برگرداند و به همین دلیل در عبارات رأی کارخانه کورزوف، آمده است: «پرداخت مبلغی معادل ارزشی که اعاده وضع به حال سابق، به همراه می آورد» و این موضوعی است که باید در خصوص آن اتخاذ تصمیم شود.»
و از آنجا که ارزش سرمایه گذاری مصادره شده به نحو چشمگیری پس از سلب مالکیت افزایش یافته بود، دیوان داوری بیان داشت:
«… میزان غرامت قابل پرداخت به خواهان توسط خوانده، باید مطابق استاندارد کارخانه کورزوف، محاسبه شود، یعنی خواهان باید غرامتی معادل ارزش بازار سرمایه گذاری مصادره شده تا زمان صدور رأی، دریافت نماید».
مرجع داوری در قضیه Siemens V. Argentina نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تفاوت قائل شد و پس از آنکه، اقدامات آرژانتین را مصداق سلب مالکیت نامشروع دانست، بیان داشت:
«حقوق قابل اعمال برای تعیین میزان غرامت برای نقض تعهدات اینچنینی ناشی از معاهده، حقوق بین الملل عرفی است. معاهده، تنها به تعیین غرامت ناشی از سلب مالکیت مطابق مفاد خود، پرداخته است.»
دیوان، صراحتاً به استاندارد مطروحه در قضیه کارخانه کورزوف و نیز ماده ۳۶ طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسئولیت دولت ها، ارجاع داد و بیان داشت که مطابق حقوق بین الملل عرفی:
«خواهان نه تنها محق به دریافت ارزش دارایی خود تا تاریخ سلب مالکیت است، بلکه همچنین ارزش افزوده آن دارایی تا تاریخ صدور این رأی و نیز زیان های ناشی از آن نیز باید به وی پرداخت شود».
علی رغم این واقعیت که در خصوص مسأله سلب مالکیت، عمده رویه داوری بین المللی متوجه مباحث مربوط به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم شده است، هنوز هم شرایط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت، جایگاه خود را در رویه داوری حفظ کرده است و مراجع داوری، هم صدا با حقوق بین الملل عرفی، مشروعیت سلب مالکیت را منوط به رعایت شرایط هدف عمومی، غیر تبعیض آمیز بودن و پرداخت غرامت، می دانند. به عبارت دیگر، مراجع داوری در قضایای مربوط به سلب مالکیت، مشروعیت اقدام دولت را با توجه به موازین حقوق بین الملل ونیز مفاد معاهدات سرمایه گذاری، مورد ارزیابی قرار می دهند.
علاوه بر این، موازین حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولت ها نیز مورد توجه مراجع داوری بین المللی بوده و این مراجع در مواقعی که با سلب مالکیت خلاف موازین حقوق بین الملل مواجه می شوند، میزان غرامت را با توجه به موازین حقوق بین الملل در باب مسئولیت دولت ها، محاسبه و تعیین می نمایند.
[۱] متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل، پیشین ، ص ۱۸۴
[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۳] Lex specialis, in legal theory and practice, is a doctrine relating to the interpretation of laws, and can apply in both domestic and international law contexts. The doctrine states that where two laws govern the same factual situation, a law governing a specific subject matter (Lex specialis) overrides a law which only governs general matters (Lex generalis). The situation ordinarily arises with regard to the construction of earlier-enacted specific legislation when more general legislation is later passed. However, in this situation, the doctrine “Lex” may also apply - the younger law overrides the older law. It can be assumed that the legislators planned to override the previous legislation. This principle also applies to construction of a body of law or single piece of legislation that contains both specific and general provisions. The name comes from the full statement of the doctrine (a legal maxim) in Latin: Lex specialis derogat legit general.
۳-۸- سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی
به طور کلی پذیرفته شده است که موازین موجود در حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت، شامل سلب مالکیت غیر مستقیم نیز هست. در اغلب معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، به سلب مالکیت اعم از مستقیم یا غیر مستقیم اشاره شده و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری نیز همچون نفتا یا منشور انرژی، به شکلی به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم، توجه داشته اند.
پیش نویس کنوانسیون حمایت از دارایی های خارجی که در سال ۱۹۶۷ توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تهیه شده است نیز به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارد.
در این بخش از پایان نامه ، ابتدا با تمرکز بر رویه داوری بین المللی، به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و عناصر آن پرداخته شده و آنگاه رویه داوری بین المللی را در مواردی که حکم به شناسایی این قسم سلب مالکیت صادر نموده اند، مرور خواهد شد .
۳-۸-۱- مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم
بر خلاف سلب مالکیت مستقیم، سلب مالکیت غیر مستقیم ممکن است در مواردی که اقدام دولت، منجر به از دست رفتن مدیریت یا کنترل و کاهش عمده ارزش دارایی های سرمایه گذار خارجی باشد نیز محقق شود، هرچند که این اقدامات شامل گرفتن اموال نباشد. تلاش های زیادی برای تبیین معنای دقیق سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز طبقه بندی اقسام آن صورت گرفته که در این تعاریف غالباً، سه عنصر مداخله غیر موجه، ممانعت از تمتع و محرومیت از حقوق مالکانه، به چشم می خورند.
به طور کلی، در معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه، تعریفی از سلب مالکیت غیر مستقیم، ارائه نمی شود ولی بیشتر این معاهدات، به طور ضمنی و با الفاظ گوناگون به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارند و در برخی موارد، به تبین عناصر این اقدام نیز مبادرت شده است.
مراجع قضائی و داوری بین المللی نیز، در آراء متعددی، تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد نظر داشته اند که از جمله می توان به رویه دیوان داوری ایران و امریکا در این زمینه اشاره نمود. دیوان در پرونده Tippetts V. Iran بیان داشت:
«دیوان، واژه «محروم ساختن» را به واژه «گرفتن» ترجیح می دهد، هرچندکه هر دو واژه، تا حدود زیادی مرادف باشند. زیرا واژه «گرفتن»، ممکن است این معنا را به ذهن متبادر کند که دولت، چیز ارزشمندی را حاصل نموده است که موضوعیت ندارد. حرمان یا گرفتن اموال در حقوق بین الملل، ممکن است از مجرای مداخله دولت در به کارگیری آن اموال یا تمتع از منافع آن، حتی بدون آنکه عنوان قانونی اموال اثر پذیرد، محقق شود».
دیوان در پرونده Starrett V. Iran[1] بیان داشت:
«در این پرونده، اختلافی نیست که دولت ایران، قانونی وضع یا دستوری صادر نکرده که به موجب آن طرح زمرد یا شاهگلی با آن صریحاً ملی و از آن سلب مالکیت شده باشد. ولی در حقوق بین الملل، پذیرفته شده که اقدامات یک دولت ممکن است به حدی در حقوق مالکانه مداخله کند که آن را چنان از کاربرد خارج کند که ناگریز باید آن را سلب شده تلقی نمود، هرچند آن دولت سلب آن حقوق را اعلام نکرده و مالکیت مال، رسماً به نام مالک اصلی باقی مانده باشد».
دیوان، در پرونده ITT V. Iran بیان داشت که مداخله دولت چنانچه موجب کاهش حقوق مالکانه باشد و مانع مدیریت تجارت یا تمتع از حقوق باشد، موجب سلب مالکیت است.
دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی آراء خود به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، پرداخته است. دیوان در پرونده Sporrong and Lönnroth V. Sweden ، اظهار نمود:
«در مواقعی که سلب مالکیت رسمی، یعنی انتقال مالکیت وجود ندارد، دیوان به پشت صحنه نظر می افکند و واقعیات مربوط به وضعیت مورد اعتراض را مورد توجه قرار می دهد. از آنجا که کنوانسیون، نظر بر تضمین حقوق عملی و موثر دارد… باید معلوم شود که موقعیت مورد اعتراض خواهان، مصداق سلب مالکیتde facto هست یا خیر».
مراجع داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نیز، ید طولایی در شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم دارند. مرجع داوری در پرونده Metalclad V. Mexico، بیان داشت:
«بنابراین، سلب مالکیت… تنها شامل اقدامات باز، عامدانه و آگاهانه همچون انتقال قهری یا رسمی عنوان مالکانه به نفع دولت میزبان نیست، بلکه همچین، مداخله پنهانی یا ضمنی در به کارگیری اموال که موجب محروم ساختن مالک از کل یا بخش عمده ای از استفاده یا منفعت اقتصادی معقول مورد انتظار باشد نیز حتی چنانچه ضرورتاً به نفع دولت نباشد مورد نظر است».
دیوان داوری، در پرونده Feldman V. Mexico بیان داشت:
«در گذشته، اقداماتی نظیر وضع مالیات مصادره آمیز، ممانعت از دسترسی به مواد ناخالصی یا زیر ساخت ها و تحمیل نظام های تنظیم کننده نامعقول و غیره، به مثابه سلب مالکیت تلقی می شدند».
داوری های فوق، در حوزه نفتا صورت گرفته بود. در داوری های تحت آنسیترال نیز، می توان به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره نمود. برای مثال، دیوان داوری در پرونده CME Czech Republic، بیان نمود:
«سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، یعنی اقداماتی که شامل تصاحب و گرفتن اموال نیست ولی به نحو موثری، منافع دارایی مالک خارجی را از بین می برد».
مرکز داوری ایکسید، در پرونده CMS V. Argentina، با الهام از آراء فوق بیان داشت:
«در اصل، باید دید که آیا تمتع و بهره برداری از اموال، به نحو موثری از بین رفته یا خیر».
مفاهیم فوق، به طور گسترده ای توسط مراجع داوری بین المللی به کار گرفته شده و ما در ادامه به عناصر و عوامل شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره می کنیم. اما در اینجا لازم است تا برخی مفاهیم دیگر مورد کندو کاو قرار داده شود .
۳-۸-۲- مصادره خزنده
سلب مالکیت و مصادره، ممکن است بدون احراز اقدام خاصی که منتهی به گرفتن اموال باشد نیز محقق شود. به عبارت دیگر، ممکن است در عمل با اقدامات و یا ترک فعلی مواجه شد که نتیجه حاصل از آن محروم ساختن مالک از حقوق مالکانه باشد. به چنین مواردی، اصطلاحاً «مصادره خزنده» یا «مصادره حکمی» می گویم . در مطالعه صورت گرفته توسط آنکتاد، آمده است:
«عبارت مصادره خزنده به معنای تعدی آرام و صعودی به یک یا تعدادی از حقوق مالکانه سرمایه گذار خارجی است که موجب نقصان یافتن ارزش سرمایه گذاری وی خواهد شد. عنوان مالکیت برای سرمایه گذار خارجی باقی است ولی حقوق سرمایه گذار، به سبب مداخله دولت، در تمتع از اموال خویش، تقلیل یافته است».
مرجع داوری ایکسید، در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine، در تعریف مصادره خزنده می گوید: «مصادره خزنده یکی از اشکال مصادره غیر مستقیم است که همراه با کیفیت مشخصه زمانی است. به این معنا که، این دست مصادره، شامل مواردی است که مجموعه ای از اقدامات قابل انتساب به دولت، در یک دوره زمانی، منجر به سلب مالکیت شده باشند.»
رویه داوری بین المللی، به شکل گسترده ای به مجموعه ای از اقداماتی که منجر به مصادره خزنده می شوند، اشاره دارد. دیوان داوری در قضیه Biloune V Ghana، دریافت که مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، که به نحو موثری سرمایه گذار را از ادامه پروژه خود، محروم ساخته است، منجر به مصادره حکمی شده است. از نظر دیوان، چنانچه هر یک از این اقدامات به تنهایی صورت گرفته بود، نمی توانست منجر به سلب مالکیت شود، اما مجموع آنها این نتیجه را به دنبال داشته است.
در پرونده Philips V. Iran که نزد دیوان داوری ایران و ایالات متحده مطرح بود، دیوان معتقد بود که مصادره، ممکن است به موجب مجموعه ای از اقدامات محقق شود. در پرونده Benvenuti V. Congo نیز، مرجع داوری ایکسید نتیجه گرفت که اثر مجموع اقدامات و ترک فعل های دولت، مصادره de facto سهام خواهان در شرکت بوده است. در پرونده LETCO V. Liberia نیز مرجع داوری، اعلام داشت مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، موجب سلب مالکیت غیر مستقیم شده است. مرجع داوری ایکسید در پرونده Tradex V. Albania، عنوان نمود:
«مصادره خزنده به موجب تجمیع تصمیمات و وقایع… در یک پروسه بلند مدت گام به گام توسط آلبانی، قابل تحقق بوده است».
مراجع داوری در بررسی این اقدامات، بر این نکته نیز تأکید داشته اند که اقدامات دولت که به مصادره می انجامد، الزاماً نباید «اقداماتی حقوقی» بوده و یا دارای آثار فوری حقوقی باشند. برای مثال، مرجع داوری در قضیه Ethyl V. Canada بیان داشت:
«راه هایی که مقامات دولتی می توانند از طریق آن، شرکتی را مجبور به ترک تجارت نموده یا منافع اقتصادی تجارت وی را به شکل گسترده ای کاهش دهند، بسیارند… دولت ها باید آزاد باشند تا در راستای منافع عمومی، اقدامات زیرا انجام دهند: حمایت از محیط زیست، اصلاح یا تجدید نظام مالیاتی، اعطاء یا رفع اثر از یارانه های دولتی، کاهش یا افزایش تعرفه ها و… . اقدامات دولتی معقول از این قبیل، برای نیل به مقصود باید ضرر وارد آمده به هر تجارتی را با پرداخت غرامت جبران نماید و این امر مورد شناسایی حقوق بین الملل عرفی است».
در پرونده SD Myers V. Canada نیز دیوان داوری بیان داشت:
«رویه داوری موجود، غالباً اقدامات انتظامی را معادل سلب مالکیت نمی داند».
در پرونده Methane V. USA، مرجع داوری با توسل به شرایط مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل، اقدامات انتظامی دولت را از مصادیق سلب مالکیت ندانست.
در پرونده Saluki.V Czech Republic، دیوان بیان داشت:
«از نظر دیوان، این اصل که دولت به هنگام وضع مقررات عمومی که در چارچوب اختیارات پلیسی دولت ها پذیرفته شده، مرتکب سلب مالکیت نشده و مسوول پرداخت غرامت به سرمایه گذار خارجی خلع ید شده نمی باشد، در زمره حقوق بین الملل عرفی محسوب می شود و رویه گسترده ای در این خصوص وجود دارد».
دیوان داوری در پرونده Santa Elena V. Coasta Rica، معتقد بود وجود این واقعیت که اقدامات دولت با هدف حمایت از محیط زیست صورت پذیرفته، بر نفس سلب مالکیت اثری ندارد و تعهد به پرداخت غرامت، پا برجاست:
«اقدامات زیست محیطی مصادره آمیز- هرچند که در جامعه به طور کلی قابل ستایش و سودمند باشند- همچون سایر اقدامات مصادره آمیز دولت برای اجرای سیاست های خود هستند: وقتی سلب مالکیت از مالی محقق شده، حتی با اهداف زیست محیطی، چه در بعد بین المللی چه در بعد داخلی، تعهد دولت به پرداخت غرامت، بر جای خود باقی است.»
در پرونده ADC V. Hungary، دولت خوانده بر حقوق انتظامی خود تأکید داشت و از دیوان داوری می خواست که با توجه به این حق، ادعای خواهان را در مورد سلب مالکیت، نپذیرد. دیوان داوری، ادعای خواهان مبنی بر سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد پذیرش قرار داد و در رد ادعای دولت بیان داشت:
«دیوان نمی تواند موضع خوانده را در مورد اقداماتی که علیه خواهان صورت داده و ادعا دارد که این اقدامات، صرفاً اعمال حقوق وی تحت حقوق بین الملل ساماندهی به امور حقوقی و اقتصادی داخلی وی بوده، مورد پذیرش قرار دهد. آنچه دیوان از اصول اساسی حقوق بین الملل متوجه می شود، این است که در حالی که یک دولت دارای حاکمیت، دارای حق ذاتی سازماندهی به اوضاع و امور داخلی خود می باشد، اعمال این حق نامحدود نیست و باید مرزهای خود را داشته باشد. همان طور که خواهان به درستی اشاره می کند، حاکمیت قانون که شامل تعهدات ناشی از معاهده نیز هست، مرزها را مشخص می کند. بنابراین، وقتی دولتی به انعقاد یک معاهده دو جانبه سرمایه گذاری اقدام می کند، نسبت به آن متعهد است و تعهدات مربوط به حمایت از سرمایه گذاری که در آن ذکر شده، باید رعایت شوند، نه اینکه با توسل به حق دولت در ساماندهی امور خود، نادیده گرفته شوند. از نظر دیوان، این استدلال دولت که سرمایه گذار با سرمایه گذاری در دولت میزبان، ریسک نظام انتظامی دولت را تقبل کرده است، مورد قبول نیست. اینکه گفته شود سرمایه گذار باید تجارت خود را، وفق مقررات و قوانین داخلی دولت به پیش برد، یک چیز است و پذیرش تمامی تصمیمات و مصوبات دولت، چیزی دیگر. در پرونده حاضر، … دیوان معتقد است که سرمایه گذاران، ریسک را با توجه به انتظارات معقول و موجهی مورد پذیرش قرار داده اند که همانا رفتار منصفانه و دریافت غرامت عادلانه بوده و نه چیزی دیگر.»
برخی از آراء داوری جدید نیز به دنبال ایجاد تعادلی میان حمایت از حقوق سرمایه گذاران خارجی و حقوق دولت با تکیه بر منافع عمومی، بوده اند. دیوان داوری در پرونده Azurix V. Argentina[2] میگوید:
«طبق ماده ی ۴ معاهده ی دو جانبه سرمایه گذاری چنانچه دیوان بخواهد حکم به مصادره آمیز بودن اقدام دولت صادر کند باید تعادلی میان دو مصلحت ایجاد نماید: میزان اختلال ناشی از این اقدامات در حق مالکیت و اختیار دولت برای وضع سیاست های خود… در خصوص اختیار دولت برای وضع سیاست های خود می توان به طور کلی بر آن بود که دولت حق دارد اقداماتی را در راستای اهداف اجتماعی و برای رفاه عمومی به عمل آورد. در چنین مواردی اقدام فوق باید بدون تحمیل هیچ گونه مسولیتی مورد پذیرش قرار گیرد مگر در مواردی که عمل دولت آشکارا تناسبی با نیاز مورد نظر نداشته باشد…»[۶]
در مقام نتیجه گیری باید گفت مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز این ایده که در مقابل اقدامات انتظامی مشروع طرح دعوای غرامت مسموع نیست مورد تائید حقوق بین الملل است؛ اما تمیز میان سلب مالکیت غیر مستقیم و اقدامات انتظامی مشروع ، مشکل و جان فرسا است و نمی توان به سادگی، مرزی میان این دو ترسیم کرد. دیوان داوری در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine در بیان این معضل می گوید:
«اگر از ابتدا می دانستیم که چه اقدامات یا حوادثی آشکارا در تعریف سلب مالکیت غیر مستقیم جا می گیرند. بسیار سودمند و مفید بود. .. اما هیچ فهرست یا ساز و کاری برای نیل به این مقصود در دست نیست…»[۷]
مراجع داوری به دنبال کشف راهکار حقوق بین الملل برای برون رفت از این مشکل هستند.
فرجام سخن را به دیوان داوری پرونده ی Saluka V. Czech Republic موکول می شود :
« حقوق بین الملل همچنان باید به نحو جامع و روشن دقیقا مشخص نماید که چه اقداماتی در قالب اختیارات انتظامی و پلیسی دولت ها ، مجاز و مورد وفاق عام هستند که موضوع غرامت قرار نمی گیرند. به عبارت دیگر حقوق بین الملل باید مرزی روشن و آسان میان اقدامات انتظامی بدون پرداخت غرامت از یک سو و اقداماتی که موجب محروم ساختن سرمایه گذاران خارجی یا سرمایه گذاری آنها شده و لذا نامشروع بوده وفق حقوق بین الملل موضوع غرامت هستند از سوی دیگر ترسیم نماید» [۸]
[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۱-Azurix V. Argentina op.cit para, 310
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۲- Ibid.
۳-Ibid, para. 312
۴- LG & E V. Argentina ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006.
۵-Ibid .paras 189-195
غالبا آورده می شود که برای تشخیص سلب مالکیت غیر مستقیم موازین حقوقی کارایی چندانی ندارند و در هر مورد باید به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر پرونده، توجه نمود. اما مطالعه ی رویه داوری بین المللی گویای شکل گیری رهیافتی در این خصوص است. این رهیافت نشان می دهد که عموم مراجع داوری با پیروی از موازین حقوق بین الملل تحقق عناصری را برای وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم یا خزنده لازم می دانند. ذیلا عناصر مطرح در رهیافت فوق مورد مطالعه و بررسی اجمالی قرار گرفته می شود .
۳-۸-۳-۱- مداخله در حقوق مالکانه
به طور کلی مداخله جزئی با ایجاد محدودیت های سطحی در حقوق مالکانه سلب مالکیت غیر مستقیم محسوب نمی شود. به عبارت دیگر برای توصیف عمل دولت به عنوان سلب مالکیت میزان و آستانه ی خاصی از مداخله مد نظر است. دستورالعمل منتشر شده ی آنکتاد، به«از دست رفتن ماهوی کنترل یا ارزش» و «تاثیر اقتصادی مهم» اشاره دارد.
«در حالی که فرض وجود کنترل دولت بر دارایی به خودی خود و فورا نتیجه سلب مالک از حقوق مالکانه ی بنیادین خود محروم شده و مشخص است که این حرمان نیز جنبه ی زودگذر ندارد، حاصل می شود»[۳]
درپرونده ی [۴]Sea-Land V. Iran دیوان محرومیت حکمی خواهانی را که ادعا داشت عدم صدور مجوز برای تبدیل موجودی وی در شعبه ی بانکی در تهران به دلار امریکا، به معنای مصادره ی حساب بانکی است، احراز نکرد[۵] و بیان داشت از آنجا که حساب بانکی موجودی آن به ریال، دست نخورده است، مسئولیتی متوجه دولت نمی باشد.[۶]
در حوزه ی نفتا، دیوان داوری در پرونده ی [۷]Pope &Talbot V. Canada شدت اقدامات مخل منافع را برای اثبات سلب مالکیت غیر مستقیم لازم دانست[۸] و اعلام داشت که صرف مداخله سلب مالکیت نیست بلکه درجه ای از محرومیت از حقوق بنیادین مالکانه، باید احراز شود[۹] که وفق حقوق بین الملل مصداق محرومیت حکمی باشد.[۱۰]
دیوان داوری لندن در پرونده ی Occidental V. Ecuador[11] همین استدلال را ملاک عمل قرار داد و با توجه به ضابطه ی محرومیت حکمی در حقوق بین الملل ادعای خواهان را رد نمود.[۱۲] مرجع داوری ایکسید نیز در پرونده ی CMS .V Argentina از ضابطه ی محرومیت حکمی از دارایی برای تحقق سلب مالکیت غیر مستقیم، پیروی نمود و بیان داشت:
«سرمایه گذار کنترل سرمایه گذاری را در دست دارد دولت عملیات روزانه شرکت را مدیریت نمی کند و سرمایه گذار مالکیت کامل و کنترل سرمایه گذاری را در اختیار دارد».[۱۳]
داوری اتاق بازرکانی استکهلم در پرونده ی Petrobart V. Kyrgyz Republi[14] اقدامات دولت را موجب نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه موضوع ماده ی ۱۰ منشور انرژی دانست و بیان داشت که این اقدامات آثار منفی بر خواهان داشته ولی:
«اقدامات دولت هر چند با نادیده انگاری منافع مشروع سرمایه گذاری توام بوده است به آستانه ی مورد نظر در سلب مالکیت de facto نمی رسد.
در پرونده ی Impregilo V. Pakistan مرجع داوری ایکسید بیان داشت:
«اقدامات ارتکابی باید آن چنان اثر مهمی بر جای گذارند که بتوان آنها را معادل آثار سلب مالکیت دانست».[۱۵]
مرجع داوری در پرونده ی Azurix V. Argentina[16] نیز می پذیرد که مدیریت شرکت خواهان تحت تاثیر اقدامات دولت قرار گرفته، ولی شدت این مداخله و اقدامات را برای احراز سلب مالکیت کافی نمی داند.[۱۷]
۳-۸-۴- مصادره به نفع ثالث
دیوان داوری ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran از ترجیح دیوان در کاربرد واژه «محرم ساختن» به جای واژه «گرفتن» سخن گفت؛ زیرا معتقد بود که واژه ی گرفتن، متضمن حاصل نمودن ارزش توسط دولت است و این معیار در تشخیص سلب مالکیت، کاربردی ندارد.[۱۸] این سخن به معنای آن است که سلب مالکیت ممکن است در راستای انتقال مال به اشخاص ثالث غیر از دولت نیز صورت پذیرد.[۱۹]
مرجع داوری در پرونده ی Amco V. Indonesia مقرر نمود:
« به طور کلی در حقوق بین الملل پذیرفته شده است که سلب مالکیت تنها در مواردی که دولت به گرفتن اموال خصوصی اقدام می کند محقق نمی شود. بلکه وقتی دولت سالب مالکیت به شخص حقیقی یا حقوقی دیگری نیز مالکیت را واگذار می کند سسلب مالکیت محقق شده است.[۲۰]
در قضیه ی Tecmed V. Mexico دیوان دواوری اشعار داشت:
«عبارت سلب مالکیت همچنین شامل وضعیت هایی است که به عنوان سلب مالکیت de facto می شناسیم مواقعی که اقدامات مورد نظر یا مقررات وضع شده مالکیت دارایی را در اختیار شخص ثالثی غیر از دولت قرار می دهند و یا هنگامی که اقدامات و مقررات فوق، بدون آنکه مالکیت اموال را در اختیار دولت یا شخصی ثالث قرار دهند، اشخاص را از مالکیت مایملک خویش محروم می سازند.[۲۱]
بنابراین می توان قائل بر آن بود که ملاک مورد نظر تاثیر آن اقدام بر سرمایه گذار است و نه بر دولت و منافع دولت. این استدلال که در آرای دیوان اروپای حقوق بشر و از جمله در پرونده ی James V. UK[22] نیز به چشم می خورد و مورد تایید اکثریت حقوقدانان و مراجع داوری بین المللی نیز می باشد.[۲۳] در تعداد اندکی از آراء داوری مورد پذیرش قرار نگرفته است. برای مثال دیوان داوری در پرونده ی [۲۴]Lauder V. Czech Republic اقدامات دولت را به دلیل آنکه منافعی را برای دولت یا اشخاص وابسته به آن نداشته است، مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم ندانست.[۲۵] در قضیه ی Olguin V. Paraguay نیز دیوان داوری اشعار داشت:
« برای تحقق سلب مالکیت باید اقداماتی صورت گرفته باشد که در محروم ساختن مالک از دارایی خویش مثمر ثمر بوده و کسی که مرتکب این اقدامات می شود مستقیم یا غیر مستقیم کنترل یا حداقل ثمره اموال سلب مالکیت شده را به دست آورد»[۲۶]
۳-۸-۵- تاثیر بر سرمایه گذار
دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran بر یان نکته تاکید دارد که وجود یا عدم وجود قصد و نیت مصادره آمیز نزد دولت برای تحقق سلب مالکیت ملاک نیست؛ بلکه آثار اقدامات و عمل دولت است که ملاک قرار می گیرد:
«.. قصد و نیت دولت در قیاس با تاثیر اقدامات دولت بر مالک اهمیت کمتری دارد و همچنین نحوه ی اقدام با شکل مداخله در قیاس با واقعیت آثار آن از اهمیت کمتری برخوردار است.»[۲۷]
دیوان در پرونده ی Phelps Dodge V. Iran به وضوح بیان داشت که وجود انگیزه ی مقبول نزد ایران تغییری در نظر دیوان در خصوص احراز سلب مالکیت ایجاد نمی کند:
«دیوان کاملا دلایلی را که خوانده به موجب آنها مجبور بوده از مجرای انتقال مدیریت به حفظ منافع خود بپردازد درک می کند و همچنین دغدغه های اقتصادی، اجتماعی و مالی ناشی از قانون اجرا شده را می فهمد؛ اما این قبیل دلایل و نگرانی ها، خوانده را از تعهد به پرداخت غرامت به خواهان، خلاص نمی کند».[۲۸]
در بیشتر قضایا، دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا ، از فرمول فوق پیروی کرده اما در پرونده ی Sea-Land V. Iran دیوان داوری بر اهمیت انگیزه ی دولت پای فشرد و چون مداخله ی آگاهانه دولت ایران احراز نشده دعوای سلب مالکیت مردود اعلام شد.[۲۹] البته در این دعوا ارزیابی ترک فعل و عدم اقدام دولت مورد نظر بود؛ هرچند که به نظر می رسد در این شرایط نیز قصد و نیت مصادره آمیز دولت موضوعیت نداشته باشد.[۳۰] برای مقال در قضیه ی Generation Ukraine V. Ukraine نزد ایکسید با این که دیوان داوری بر این نظر بود که ترک فعل صورت گرفته از سوی دولت به قصد محروم ساختن خواهان از حقوق وی نبوده است، مداخله ی انجام شده توسط دولت را مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم دانست.[۳۱] در داوری Biloune V. Ghana دیوان اظهار داشت که انگیزه اقدامات و ترک فعلهای صورت گرفته توسط مقامات دولتی، روشن نیست ولی دیوان نیازی به تشخیص قصد و نیت دولت ندارد و آثار اقدامات دولت را مطمع نطر قرار می دهد.[۳۲]
مجموعه ی این آراء نشان از کم اهمیت بودن انگیزه و قصد و نیت دولت دارد و این که مراجع داوری بین المللی به جای تمرکز بر انگیزه دولت، آثار عمل یا ترک فعل دولت را برای تشخیص سلب مالکیت غیر مستقیم ملاک عمل قرار می دهند.[۳۳] بدیهی است احراز قصد و نیت مصادره آمیز دولت مراجع داوری بین المللی را در ارزیابی وقایع یاری می دهد.[۳۴]
۳-۸-۶- شفافیت
مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[35] اقدامات غیر شفاف دولت را از جمله لوازم اثبات سلب مالکیت می دانست:
«این اقدامات که به نمایندگی از دولت فدرال مکزیک صورت گرفته و مورد استناد خواهان می باشد و فقدان مبنای منظم ماهوی و زمانی در خودداری شهرداری در صدور مجوز ساخت و ساز، به سلب مالکیت غیر مستقیم منجر شده است»[۳۶]
این دیدگاه سخت گیرانه که چندان با موازین حقوق بین الملل نیز همخوانی ندارد مورد استقبال سایر مراجع داوری نبوده است. در قضیه ی Feldman V. Mexico نارسایی نظام اداری و مالیاتی بوروکراتک، مورد اعتراض خواهان بود و وی ادعا نمود که عدم شفافیت و اقدامات خودسرانه ی مقامات مالیاتی مکزیک به مثابه ی اقدام سلب مالکیت است. دیوان داوری تایید نمود که خواهان در خصوص مورد ادعا با مشکلات و معضلات زیادی مواجه بوده و به طور کلی از عدم شفافیت اقدامات مقاماتی مالیاتی در بیشتر کشورها ابراز تاسف نمود ولی اعلام داشت.
« با تمام این احوال دیوان ادعای فوق را رد می کند ولی نه به علت آنکه اعتقادی به عدم شفافیت اقدامات دولت ندارد. بلکه به دلیل آنکه تردید دارد که عدم شفافیت به تنهایی بتواند موجب نفض نفتا و حقوق بین الملل باشد…»[۳۷]
۳-۸-۷- حمایت مشروع از سرمایه گذار
انتظارات معقول سرمایه گذار، از جمله جوانب مهم حمایت از اموال محسوب می شود که علاوه بر رای داوری Aminoil V. Kuwait[38] در آراء دیوان داوری ایران و آمریکا و از جمله در قضیه ی [۳۹]INA Corp V. Iran مورد توجه بوده و حتی دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی از آراء خود به آن استناد نموده است.[۴۰]
در حقوق بین الملل سرمایه گذاری عدم نیل سرمایه گذار به انتظارات مشروع، موجب طرح مباحثی در حوزه ی رفتار عادلانه و منصفانه و نیز سلب مالکیت می باشد.[۴۱]
مرجع داوری در پرونده ی Mctalclad V. Mexico در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم به ناامیدی خواهان از مقامات دولت میزبان استناد نمود و به « منافع اقتصادی مورد انتظار معقول اشاره داشت. در پرونده ی MTD.V Chile[42] مرجع داوری ایکسید حکم به نقض رفتار عادلانه و منصفانه از جانب دولت شیلی صادر نمود و بیان داشت سرمایه گذاران وقتی به بازار پرخطری وارد شده و یا پیش از شروع سرمایه گذاری، در خصوص حمایت های دولتی اطمینان کامل ندارند، انتظارات مشروع خود را حتی در خصوص حمایت از دارایی، تقلیل می دهند. و در این پرونده نیز، سرمایه گذار نمی توانسته انتظار اصلاح قانون را داشته باشد و بنابراین ادعای مربوط به سلب مالکیت غیر مستقیم مردود است ولی رفتار دولت نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه می باشد.[۴۳]
این نظر در سایر قضایای نزد ایکسید هم مطرح شده و مراجع داوری با تاکید بر علم و آگاهی سرمایه گذاران در مورد شرایط محیطی که در ان به سرمایه گذرای اقدام نموده اند ادعای سلب مالکیت را رد کرده اند. در پرونده ی Methanex V. US دیوان اعلام داشت که دولت میزبان تعهدی در مقابل سرمایه گذاری ننموده که موجب پیدایش انتظارات مشروع برای وی باشد و سرمایه گذار کاملا از شرایط محیط آگاهی داشته است.[۴۴]
در پرونده ی Generation Ukraine V. Ukraine نیز دیوان از علم و آکاهی سرمایه گذار نسبت به محیط پرخطر سرمایه گذاری صحبت نمود و بیان داشت که سرمایه گذار از ابتدا از مشکلات پیش رو آگاهی داشته و نمی توانسته انتظار مشروع خاصی در این زمینه داشته باشد.[۴۵]
[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۲]
۱- Tippetts V. Iran op, p. 225
۲- Sea- Land Serve, Inc. V. Iran, 1984, 6 Iran-Us CTR ,p. 149
۳- Ibid, p .167.
۴ - Ibid.
[۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۵- Pope & Talbot V. Canada, op. cit, para. 96
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۶ - Ibid , para , 88
۷ -lbid, para. 102
۸ -Occidental Exploration and production Company V. Ecuador, LCIA No .UN. 3467, Award, I july 2004
۹- Ibid ,para,102
۱۰- CMS Gas Transmission Company V. Argentina, op.cit, para.263
۱۱- Petrobart Limed V. The Kyrgyz V. Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration No. 126/ 2003, Award, 29 March 2005.
۲۱- August Reinisch, “Expropriation", op.cit, p.443
۲۳-Tecmed V. Mexico op.cit, para.113.
۲۴- James V. United Kingdom, EUROPEAN Human Rights Court Reports, 1986,21 February 1986, Seer A, No.98
۲۵-Anderw Newcombe, ‘’the Boundaries of Regulatory Expropriation in Imitational Law'’ ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, Vol. 20, No.1, 2005
۲۷- Ronals s.Lauder V. The Czech Republi, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001.
۲۸- Ibid ,para.203
۲۸-Olguin Paraguay , op.cit, para.84
۲۹- Tippetts V. Iran ,op.cit, p.225
۳۰- Phelps Dodge Corp. and Overseas Private Investment Corp. V. Iran , Award 19 March 1986, 10 Iran-Us Ct., p.121
۳۱- Ibid., p.130.
۳۲-Sea-Land Serv, Inc. V. Iran. Op.cit. p.197
۳۳- August Refinish ,'’Expropriation'’, op.cit, p.446
۳۴- Generation Ukraine Drive Complex Ltd V. Ghana, op.cit. p.209.
۳۵- Biloune and marina Drine Complex Ltd V. Ghana, op.cit, p.209.
۳۶-UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, 1998.p.66.
۳۷- Andrew Newcombe op.cit, p.25
۳۸- Metalclad corp. V. Mexico, op.cit, para 107
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۳۹- Feldman c. Mexico, op.cit, para.113
[۳۵] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۴۰- Ibid, para .133.
۴۱- Aminoil V. Kuwait, op.cit
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۴۲- INA Corp. V. the Government of the Islamic Republic of Iran, Award, 13 August 1985, 8 Iran-US CTR, p.385
۴۳- See ECHR Cases e.g., national and provincial Building society V. UK, Judgment ,23 October 1997;prince Hans –Adam II of Liechtenstein V. Germany, Judgment, 12 July 2001.
۴۴- August Reinisch, Expropriation'’ op.cit, p.448
۴۵-Metalclad V. Mexico, op.cit, para. 103.
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۴۶-MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA V. Republic off Chile, ICSID Case No, ARB/01/7, Final Award, 25 May 2004.
۴۷-Ibid ,para.214
۴۸- Methanex V. USA, op.cit, para IV, Chapter D,para.10
۳-۹- سلب مالکیت غیر مستقیم در آراء داوری بین الملل
همانطور که در مباحث فوق مشهود بود با وجود اینکه مراجع داوری بین المللی در قضایای متفاوت و کثیری با ادعای سلب مالکیت غیر مستقیم مواجه بوده اند. تنها در پاره ای از موارد، رای به احراز وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم صادر نموده اند. در این مبحث به تحلیل عملکرد مراجع داوری در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم پرداخته می شود و به طور خاص آن دسته از اقدامات و ترک فعل هایی را که به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی شده اند مورد مطالعه قرار می گیرد .
۳-۹-۱- افزایش بی رویه مالیات
« از نظر دیوان آثار اقدامات دولت جاماییکا… از لحاظ ماهوی،مشابه تاثیر فسخ قرارداد حق امتیاز بر کنترل موثر بر استفاده و عملیات بوده… و ما دیگر کنترل موثر خواهان بر عملیات و کاربرد دارایی وی را ملاحضه نمی کنیم…»[۲]
۳-۹-۲- گرفتن اموال شخص ثالث
گرفتن اموال یک شخص ثالث نیز در مواردی که موجب زوال ارزش امیتازها و قراردادهای دیگری باشد می تواند مصداق مصادره ی غیر مستقیم تلقی شود . دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه ی کارخانه ی کورزوف بیان داشت اقدامات مصادره آمیز لهستان علیه صاحب آلمانی کارخانه، همچنین موجب سلب مالکیت یک شرکت آلمانی دیگر بوده که طبق قراردادی حق مدیریت و بهره برداری از واحد صنعتی را دارا بوده است.[۳]
۳-۹-۳- مداخله در قرارداد
مداخله در قرارداد که موجب نقض یا فسخ قرارداد از جانب شریک تجاری سرمایه گذار باشد نیز به منزله ی گرفتن غیر مستقیم ، محسوب شده است. دیوان داوری در قضیه ی Republic CME V. Czech به شکل غیر مستقیمی به احراض سلب مالکیت غیر مستقیم نائل شده است:
« دولت به صورت فیزیکی اقدام به گرفتن اموال ننموده است… بلکه آنچه به آن دست دارزی شده و از بین رفته است… ارزش تجاری سرمایه گذاری است… که به دلیل فشار وارد شده از سوی شورای رسانه بوده…»[۴]
شورای رسانه جمهوری چک که یک نهاد انتظامی است از نظر دیوان داوری در سرمایه گذاری سرمایه گذار مداخله نموده بود. زیرا پدید آورنده ی وضعیتی حقوقی بود که شرکای داخلی سرمایه گذار خارجی را ترغیب می نمود و قادر می ساخت که قراردادهای خود را با سرمایه گذار فسخ کنند و این امر در حالی محقق شده بود که سرمایه گذاری، اساسا وابسته به وضع سابق این شورا بوده و تغییر این موضع موجب آن بود که سرمایه گذار به دلیل فشارهای وارده، مجبور به فسخ قراردادهای خود با شرکای تجاری اش شده و در نهایت امنیت حقوقی را از میان برده است.[۵]
۳-۹-۴- نقض حقوق منبعث از قرارداد
در پرونده ی Eureka V. Poland که موضوع خصوصی سازی یک شرکت بیمه ی دولتی مطرح بود دیوان داوری احراز نمود که ۳۰ درصد سهام شرکت متعلق به یک شرکت خارجی بوده و طبق این قرارداد، این شرکت می توانسته سهام بیشتری را به تملک خود در آورد. دیوان حقوق قراردادی سرمایه گذار را به عنوان «دارایی» وی توصیف کرد که اقدامات دولت میزبان وی را از آن محروم ساخته است.[۶]
۳-۹-۵- مداخله در مدیریت سرمایه گذاری
در قضیه Biloune V. Ghana مرجع داوری با شرایطی مواجه بود که دولت نسبت به بازداشت و اخراج سرمایه گذار و افراد کلیدی عملیات سرمایه گذاری اقدام نموده بود. دیوان اعلام داشت که شخص اخراج شده نقشی محوری در ارتقا و مدیریت شرکت داشته و اخراج وی به نحو موثری مانع پیشرفت پروژه بوده است و این اقدام به منزله سلب مالکیت حکمی حقوق قراردادی شرکت و منافع این شخص می باشد.[۷]
در قضیه ی Benvenuti and Banfant V. Congo نیز دیوان داوری به این نتیجه رسید که اقدامات دولت نظیر مداخله در بازایابی سرمایه گذار، تعقیب کیفری سرمایه گذار و تصاحب فیزیکی اماکن سرمایه گذار، منجر به سلب مالکیت de facto شده است.[۸]
دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحده نیز در برخی از پرونده های خود با جابه جایی مدیران روبه رو بوده که در قضیه ی Starrett Housing[9] صرف نصب مدیر دولتی را به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم دانسته؛[۱۰] در پرونده ی Tippetts نتایج اقدامات مدیران دولتی را مصداق سلب مالکیت قرار داده[۱۱] و در پرونده ی Pickups مجموع اقدامات دولت و از جمله نصب مدیران دولتی را به مثابه محروم ساختن سرمایه گذار از حقوق مالکانه تلقی کرده است.[۱۲]
۳-۹-۶- لغو یا عدم صدور مجوز
لغو مجوزهای صادر شده و نیز عدم صدور مجوزهایی که سرمایه گذار منطقا می توانسته انتظار صدور آنها را داشته باشد در برخی از مواقع از نظر مراجع داوری بین المللی به مثابه سلب مالکیت غیر مستقیم قلمداد شده است. این موارد شامل قضایایی است که حقوق مالکانه ی سرمایه گذاران مستقیما متاثر از اقدام دولت نبوده بلکه در فرض ممنوعیت های وارده بر واردات موضوع اختلاف بوده است.
مرجع داوری ایکسید در پرونده ی Goetz.v Brundi بیان داشت:
« از آنجا که… لغو مجوز منطقه آزاد صادره از ناحیه وزارت صنایع و بازرگانی، سرمایه گذاران را مجبور به توقف عملیات نموده… و سرمایه گذاری را از فعالیت بازداشته و سرمایه گذاران خواهان را از منافع مورد انتظار سرمایه گذاری محروم ساخته است اقدام مورد اعتراض را می توان به عنوان «اقدامی با آثار مشابه» محروم سازی یا اعمال محدودیت بر دارایی قلمداد نمود…»[۱۳]
این مرجع داوری در پرونده ی Middle East Cement V. Egypt[14] بیان نمود:
« در مواردی که آثار اقدامات دولت محروم نمودن سرمایه گذار از استفاده و تمتع از سرمایه گذاری باشد. حتی چنانچه در ظاهر( به صورت اسمی) سرمایه گذار مالکیت خود بر سرمایه گذاری را حفظ کرده باشد. این اقدامات مصداق مصادره ی خزنده یا غیر مستقیم خواهد بود….»[۱۵]
در هر دو پرونده ی فوق شدت مداخله دولت ، مورد توجه مرجع داوری قرار گرفت. در حالی که در پرونده های [۱۶]SD Myers و Pope & Talbot[17] دیوان داوری با اینکه مقررات صادراتی دولت کانادا را مداخله در حقوق سرمایه گذاران در پرتو نفتا می دانست اما محدودیت های صادراتی موقت اعمال شده از سوی دولت را به عنوان محروم سازی موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی ننمود.
علاوه بر مجوزهای صادرات و واردات، مجوزهای عملیاتی و فعالیت نیز می تواند در برخی از موارد برای استفاده اقتصادی از سرمایه گذاری اهمیت داشته و لغو یا عدم صدور آنها موجب زوال سرمایه گذاری شود. مراجع داوری در قضایای Metalclad[18] و[۱۹]Tecmed عدم صدور مجوزهای لازم برای عالیت سرمایه گذار را بر مبنای حقوق بین الملل از جمله عوامل احراز سلب مالکیت غیر مستقیم توسط دولت مکزیک دانسته اند.
۵۰- In the Matter of Revere Copper and Bradd Inc. V. Overseas private Investment Corporation, op.cit, p.183.
۵۱- Ibid.
۵۲- Case Concerning Certain German Interests in polish Upper Silesia, op.cit, p.44
۴۳- CME V. The Czech Republic, op.cit, para.591
۵۴- Ibid., Para .591-609
۵۵- Eureka BV V. Poland, op.cit, para.591
۵۶- Biloune and marine Drive V. Ghana, op.cit, p.209.
۵۷-BenVenuti and Banfant V. Congo, op.cit, p.330
[۹] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۵۸-Starrett Housing V. Iran, op.cit, p.156
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
۵۹- Tippetts V. Iran op.cit, p.225
۶۰-Phillips Petroleum Co V. Iran, op.cit, para. 76
۶۱- Goetz and other’s V. Republic of Brundi, op.cit, para.124
۶۲-Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A. V. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6 ,Award, 12 April 2002
۶۳-Ibid, para.107
۶۴- SD Myers V. Canada, op.cit, para.281
[۱۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۱۸]Metafsad Corp. V. Mexico ,op. cit., para.104
مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد.[۱] در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.
گفتار اول : تعریف
مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»[۲] ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. همچنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به»[۳] ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه میگوید: «الاحتواء على الشیء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشیء استولى علیه و تسلط.»[۴] از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.»[۵] شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.
پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوقدانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»[۶] امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.»[۷] ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.»[۸] ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. همچنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [۹] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.
در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود.[۱۰] در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[۱۱] برخی از حقوقدانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»[۱۲]
گفتار دوم : اوصاف
حقوقدانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود.[۱۳] نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.
الف) اطلاق
ماده ۳۰ قانون مدنی ایران مقرر میدارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» درست است که در صدر ماده قانون‌گذار صریحاً اعلام کرده که مالک می‌تواند هرگونه انتفاعی از مال خود ببرد اما از ذیل ماده واضح است که این اختیار بی قید و شرط هم نیست و گاهی اوقات قانون اختیارات مالک را محدود کرده است. به عنوان مثال ماده ۱۳۲ قانون مدنی میگوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» که البته در اینجا در واقع تزاحم بین اصل «تسلیط» و قاعده «لاضرر» می‌باشد که حکومت با قاعده لاضرر است.[۱۴] علاوه بر این ماده، اصل چهل و چهارم قانون اساسی است که ابتدا نظام اقتصادی را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم می‌کند و سپس بیان میدارد: «مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.» همانطورکه ملاحظه می‌گردد مطابق اصل مذکور حق مالکیت محدود به قیودی از جمله لزوم بودن در چارچوب قوانین اسلام و نیز عدم ورود زیان به جامعه، شده است. یکی از حقوقدانان در مورد این اصل می‌نویسد: «قیدهای اصل ۴۴ ق.ا.ا. بخوبی نشان می‌دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله‌ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانون‌گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود.»[۱۵]
ب)انحصار
انحصاری بودن حق مالکیت بدین معناست که: «حق مزبور منحصر به مالک بوده و همۀ افراد موظّفند که آن را محترم شمرده و به آن تجاوز ننمایند.»[۱۶] مطابق ماده ۳۱ قانون مدنی: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» علاوه بر این ماده که وصف انحصاری بودن حق مالکیت را می‌رساند، اصل چهل و هفتم قانون اساسی ایران است، که میگوید: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند.» همچنین قواعد مربوط به منع تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی و غصب در قانون مدنی نیز حکم ماده ۳۱ را تضمین می‌کند.[۱۷] البته معنای انحصاری بودن و مطلق بودن حق مالکیت، چنان در هم آمیخته است که تمایز بین این دو، مشکل می‌باشد. به گفته یکی از حقوق دانان ایران: «نتیجه طبیعی اطلاقِ اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است.»[۱۸] نکته قابل ذکر اینکه، این وصف نیز بدون قید و شرط مورد قبول حقوقدانان نیست و همانطورکه از ذیل ماده ۳۱ قانون مدنی برمی‌آید محدودیت‌هایی دارد. به عنوان نمونه تصرف مادی شریک در اموال مشاع، منوط به اجازه دیگر شریکان می‌باشد، یا در مورد حق ارتفاق، ماده ۹۷ قانون مدنی به مالک اجازه می‌دهد که برای رسیدن به ملک خود از ملک مجاور عبور کند، هرچند مالک ملک مجاور راضی نباشد. این ماده بیان میدارد: «هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع آب بردن یا عبور او از ملک خود شود و همچنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره.»
ج) دوام
دائمی بودن یعنی حق مالکیت مقید و محدود به مدتی نیست و گذشت زمان هرچند طولانی و نیز عدم استفاده مالک از مال خود، موجب سلب حق مالکیت از وی نمی‌گردد. به عبارت دیگر منظور از دائمی بودن مالکیت این است که تا زمانی که به سبب یک عمل یا واقعه حقوقی، مال از ملکیت مالک خارج نشود، همچنان در ملکیت وی باقی خواهد ماند. حدیث امیرالمؤمنین علی (ع) که می‌فرمایند: «الحق القدیم لا یبطله شیء»[۱۹] یعنی حقی که در گذشته بوجود آمده است را هیچ چیزی نمی‌تواند از بین ببرد، بیان‌گر این وصف می‌باشد. به همین خاطر است که مرور زمان نیز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختیار طرح دعوی را از مدعی می‌گیرد.[۲۰] این وصف نیز مانند اوصاف دیگر حق مالکیت با محدودیت‌هایی روبروست که از جمله می‌توان به ماده ۴۸۶ قانون مدنی اشاره کرد که شرط مدت را در مورد مالکیت منافع الزامی میدارد. به موجب ماده مذکور: «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین باشد و الا اجاره باطل است.»
[۱] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، چاپ سی و یکم، (تهران: نشر میزان، ۱۳۸۹ه.ش.)، ص ۱۱۰
[۲] لسان العرب، ذیل ماده «ملک» - محمود عبدالرحمن عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه، (قاهره: دار الفضیله، بی‌تا)، ج۳، ص۳۵۱
[۳] المنجد، ذیل لغت «ملک»
[۴] علی مشکینی، مصطلحات الفقه، چاپ دوم، (قم: نشر الهادی،۱۳۷۹ه.ش.)، ص۵۱۴
[۵] ابوجیب سعدی، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، چاپ دوم، (دمشق: دارالفکر، ۱۴۰۸ه.ق.)، ص۳۳۹
[۶] خسرو عباسی داکانی، ” تئوری عمومی حق مالکیت (بخش نخست) “، مجله کانون،۸۱ و ۸۲ (۱۳۸۷):۹۷
[۷] سیدروح اله موسوی خمینی، کتاب البیع، چاپ اول، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، ۱۴۲۱ه.ق.)، ج۱، ص۴۴
[۸] محمدمهدی آصفی، ملکیه الارض و الثروات الطبیعیه فی‌الفقه الاسلامی، چاپ اول، (قم:مؤسسه نشراسلامی،۱۴۱۳ه.ق)، ص۲۶
[۹] سید علی حسینی شاهرودی، محاضرات فی الفقه الجعفری، چاپ دوم، (قم: موسسه دائره المعارف فقه الاسلامی،۱۳۸۷ه.ش.)، ج۲،ص۲۱
[۱۰] خسرو عباسی داکانی، صص ۹۷-۹۸
[۱۱] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۱۱۰
[۱۲] سید حسن امامی، حقوق مدنی، چاپ ششم ،(تهران: انتشارات اسلامیه، ۱۳۶۶ه.ش.)، ج۱، ص ۴۲ - حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، چاپ دوم، (قم: دفتر انتشارات اسلامى، ۱۴۱۸ه.ق.)، ج۱، ص۱۹۶
[۱۳] خسرو عباسی داکانی، ص۹۷
[۱۴] ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، (تهران: انتشارات میزان، ۱۳۸۸ه.ش.)،ص۴۴، ذیل ماده ۳۰
[۱۵] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۱۰۶
[۱۶] سید حسن امامی، ص۴۲
[۱۷] ناصر کاتوزیان، (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی)، ص۴۵، ذیل ماده ۳۱
ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت) ص۱۰۷
