۱- سلب مالکیت در رویه داوری تجاری بین الملل
در اغلب موارد سلب مالکیت از سرمایه گذار خارجی، به استناد حاکمیت دولت میزبان و صیانت از منافع ملی و منابع طبیعی کشور میزبان انجام می شود و در قالب کلاسیک به صورت ملی کردن بخشی از اقتصاد کشور بوده که سرمایه گذار خارجی برای توسعه آن بخش، مبادرت به سرمایه گذاری کرده است. اما گاه دولت به بهانه حفظ و صیانت از منافع ملی، اقداماتی می کند که به صورت مصادره و ایجاد محدودیت برای سرمایه گذار خارجی است . نتیجه و اثر تبعی این قبیل اقدامات و مداخله ها در فعالیت سرمایه گذار خارجی آن است که عملا وی را از حقوق مالکانه اش محروم می سازد[۱] . در بین سلب مالکیت به معنای عام ، متداول ترین و شایع ترین روش عبارت است از ملی کردن و مصادره . با این وجود در برخی از معاهدات دو جانبه ی سرمایه گذاری به مواردی مثل خلع ید ، ضبط ، محرومیت از مالکیت یا خصوصی کردن نیز به عنوان گونه های سلب مالکیت اشاره شده است که قلمرو و مصادیق آنها بسیار وسیع بوده و به عنوان نمونه شامل خصوصی کردن و انتقال مالکیت سرمایه گذاری خارجی به کشور میزبان یا به اصطلاح « بومی کردن » می شود . معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری ، معمولا از سلب مالکیت مستقیم و سایر روش ها و اقدامات مشابه آن که نتیجه آنها خلع مالکیت اجباری است . تعریف روشنی به دست نمی دهند ، زیرا اصطلاحات و عبارات فوق گاه به صورت تنها و گاه به صورت ترکیبی به کار رفته و کمتر دیده می شود که بین مفهوم کلی خلع مالکیت و اقدامات دیگری که نتیجه آنها سلب مالکیت از سرمایه گذاری خارجی است ، تفکیک و تمایز روشنی ذکر شده باشد .
مصادره اموال سرمایه گذاران خارجی و سلب مالکیت از انها از سالیان گذشته در مرکز اختلافات دولت ها و سرمایه گذاران خارجی قرار داشته و تنها تعداد محدودی از سرمایه گذاران به موجب توافقی که وفق حقوق بین الملل با دولت میزبان منعقد نموده بودند ، توانستند با مراجعه به مراجع داوری بین المللی از حقوق خود در مقابل مصادره و سلب مالکیت دفاع کنند و سایرین یا به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود چشم داشتند و یا به محاکم ملی دولت میزبان پناه می بردند . اما افزایش روزافزون معاهدات تدوین شده ، موازین حقوق بین الملل مرببوط به سلب مالکیت توسعه یافته اند و مباحث کلاسیک مربوط به مصادره مستقیم و سلب مالکیت، جای خود را به موضوعات مطرح در حوزه حقوق مالکانه و مصادره غیر مستقیم دادند. مراجع داوری بین المللی نیز با توجه به موازین حقوق بین الملل به توصیف وضعیت و حل اختلافات میان دولت میزبان و سرمایه گذاران خارجی، اقدام می کنند.
در این بخش از تحقیق ، ابتدا مباحثی در خصوص تعریف سلب مالکیت و مصادره مطرح می شود و آنگاه مباحث مربوط به حمایت از حقوق مالکانه و تفاوت میان نقض معاهده و مصادره با توجه به رویکرد مراجع داوری و جایگاه حقوق بین الملل، مورد مطالعه قرار می گیرد.
۳-۱- جایگاه حقوق بین الملل در نبود تعریف دقیق و جامع از سلب مالکیت
به طور کلی مفهوم سلب مالکیت عبارت است از خلع مالکیت به واسطه دولت که موجب پرداخت غرامت است و یا اقدامات موردی دولت که برای سلب مالکیت از یک شخص حقیقی یا حقوقی خاص انجام می شود. همچنین ممکن است اقداماتی که نتیجه آنها تصاحب مستقیم اموال هم نباشد، به مثابه سلب مالکیت قلمداد شوند[۲]. بنابراین، می توان در گام نخست سلب مالکیت را اقدامی مشروع تلقی کرد که مشروعیت آن منوط به پرداخت غرامت شده است[۳]. اما به هر حال تعریف دقیق محتوای این مفهوم، کار ساده ای نیست. برخی از معاهدات سرمایه گذاری به تعریف مصادره و سلب مالکیت پرداختند اما این تعاریف کلی نمی توانند چراغ راه مراجع داوری و طرفین اختلاف قرار گیرد. دیوان داوری در پرونده [۴]Feldman V. Mexico، در خصوص تعریف ارائه شده در ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا بیان می دارد:
«این تعریف از آنچنان کلیتی برخوردار است که به سختی می توان آن را در خصوص موارد خاص مطرح در هر پرونده، به کار گرفت[۵]».
در فقدان تعریف دقیق و جامع، مراجع داوری با توسل به منابع و عناصر گوناگونی به اختلافات ناشی از سلب مالکیت و مصادره، رسیدگی می نمایند که از جمله این منابع می توان به حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلی اشاره نمود . قاضی هیگینز در مجموعه درس خود در آکادمی خقوق بین الملل در سال ۱۹۸۲، به جایگاه حقوق داخلی اشاره داشته و بیان می دارد: « واقعیت این است که بیشتر نظام های حقوقی داخلی به تبیین دکترین هایی در خصوص سلب مالکیت پرداخته اند و تناقض های فراوانی نیز در آنها دیده می شود [۶].»
مطالعه رویه ی مراجع داوری نشان می دهد که هر چند نمی توان از تمایل قاطع این مراجع به نفع سرمایه گذاران سخن گفت ، اما آرای آنها موجب توسعه ی موازین حقوق بین الملل مربوط به سلب مالکیت و در نتیجه ایجاد فرصت های بیشتر برای طرح دعوا از جانب سرمایه گذاران خارجی شده است[۷] .
۳-۲- سلب مالکیت از نظر معاهدات و رویه ی داوری بین المللی
دشواری های موجود در تعیین معنای دقیق مصادره و سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل ، برخاسته از لحن کلی موجود در معاهدات دو جانبه و چند جانبه ی حمایت از سرمایه گذاران خارجی و به تبع آن تفاوت در دیدگاه های مراجع داوری بین المللی است . به همین دلیل ، نمی توان مطالعه حاضر را بدون در نظر گرفتن متون عهدنامه ای و آرای مراجع داوری به پیش برد . بنابراین در ادامه ، نگاهی گذرا به این مباحث می شود .
ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا ، مقرر می دارد :
هیچ یک از طرفین معاهده نباید به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، سرمایه گذاری سرمایه گذار طرف دیگر معاهده در سرزمین خود را ملی نموده یا مصادره کند و یا مواجه با اقداماتی نماید که حاصل آنها ملی شدن و یا مصادره سرمایه گذاری باشد، مگر: (الف) بنا به اهداف عمومی؛ (ب) بر مبنای غیر تبعیض آمیز؛ (ج) بر مبنای قانون و وفق ماده ۱۱۰۵ (۱)؛ و (د) همراه با پرداخت غرامت.
همان طور که ملاحظه می شود، تعریف خاصی از عبارات «مصادره» و «ملی کردن» در متن معاهده به چشم نمی خورد و لفظ «اقدامات»، موجب باز شدن مفهوم مورد نظر معاهده است که به صورت مستقیم یا غیر مستیم نیز لحاظ شده است. دیوان داوری در پرونده Waste Management V. Mexico، تلاش نمود تا به تشریح متن ماده فوق، مبادرت کند:
«شاید گمان شود که ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا، تفکیکی میان سلب مالکیت مستقیم و غیر مستقیم از یک سو و اقدامات منجر به مصادره از سویی دیگر، قائل شده است. سلب مالکیت غیر مستقیم هم سلب مالکیت محسوب می شود. در مقابل، وقتی ادعای اقدامی که منجر به مصادره شده است مطرح می گردد، ممکن است در عمل نقل و انتقال، ضبط و یا خلع مالکیت توسط هیچ شخص حقیقی یا حقوقی صورت نگرفته باشد، بلکه آن اقدام، آثاری بر مالکیت به جای گذاشته باشد… بنابراین، ظاهراً عبارت «مواجه با اقداماتی نماید که حاصل آنها ملی شدن و یا مصادره سرمایه گذاری باشد» که در متن ماده ۱۱۱۰ (۱) آمده است، به منظور افزایش قیدی بر محدودیت ها علاوه بر ممنوعیت سلب مالکیت غیر مستقیم بوده است. شواهدی وجود دارد که مشخص می کند معنای موسعی از این عبارت، مد نظر بوده است…»
در قضیه [۸]Metalclad V. Mexico، دیوان داوری در خصوص متن معاهده ۱۱۱۰ (۱) نفتا، مقرر داشت:
«مطابق پیمان نفتا، مصادره نه تنها شامل سلب مالکیت عامدانه و آگاهانه همچون ضبط یا انتقال رسمی یا قاهرانه مالکیت به نفع دولت میزبان است بلکه همچنین شامل مداخلاتی که در استفاده از مال به عمل آِید و موجب محرومیت کلی یا جزئی مالک از استفاده یا کسب منفعت اقتصادی از مال باشد نیز می شود[۹].»
دیوان داوری در پرونده Feldman V. Mexico، بر این اعتقاد بود که کارکرد عبارات «مصادره غیر مستقیم» و «اقدامات منجر به مصادره»، تفاوتی با هم ندارد[۱۰]. مراجع داوری در قضایا Pope & Talbot V. Canada[11] و SD Myers V. Canada، در مقام تفسیر ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا بیان داشتند که عبارت «اقدام منجر به مصادره»، معنایی معادل مصادره دارد و در بردارنده مفهوم مصادره خزنده است و به هیچ روی، موجب بسط و توسعه مفهوم سلب مالکیت نیست.
منشور انرژی، در ماده ۱۳ (۱)، مقرر می دارد:
«سرمایه گذاری های سرمایه گذاران یک طرف متعاهد در سرزمین هر یک از طرفین متعاهد دیگر، نباید ملی شود، مصادره گردد یا موضوع اقدام یا اقداماتی قرار گیرد که آثاری مشابه ملی ازی یا سلب مالیکیت داشته باشد». مگر آنکه مصادره:
(الف) با هدف مصالح عمومی صورت گرفته باشد
(ب) غیر تبعیض آمیز باشد
در پرونده [۱۲]Nykomb Synergetic V. Latvia، دیوان داوری که باید بر مبنای منشور انرژی به ادعای سلب مالکیت رسیدگی می نمود، بیان داشت:
«گرفتن و ضبط نظام مند نیز ممکن است تحت شرایطی، منجر به مصادره و یا معادل مصادره قلمداد شود.»
از نظر دیوان داوری، عامل تعیین کننده در تحقق سلب مالکیت، میزان و اندازه دارایی هاست که گرفته شده و یا میزان کنترلی است که بر شرکت خواهان، وارد شده است. از نظر دیوان، معنای سلب مالکیت اشاره شده در متن منشور، شامل مصادره غیر مستقیم و خزنده نیز می باشد و دیوان اعتقاد دارد که حقوق بین الملل عهدنامه ای، موجب بسط مفهوم سلب مالکیت شده است.
پیش نویس معاهده چند جانبه در خصوص سرمایه گذاری که توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، تدوین شده است، مقرر می دارد:
«یک طرف متعاهد، نباید به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، سرمایه گذاری انجام شده در سرزمین خود را که به واسطه سرمایه گذار طرف دیگر متعاهد صورت گرفته است، مصادره کند یا ملی نماید و یا مواجه با اقدام یا اقداماتی نماید که آثاری معادل آن داشته باشد، مگر:
(الف) با هدف در راستای مصالح عمومی
(ب) به صورت غیر تبعیض آمیز
(ج) وفق فرآِیند قانونی
(د) همراه با پرداخت غرامت فوری، کافی و موثر
علاوه بر معاهدات چند جانبه فوق الاشعار، معاهدات دو جانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی نیز حاوی مقرراتی در باب سلب مالکیت و مصادره هستند. تعاریف ارائه شده در این معاهدات نیز نتوانسته، تاثیر خاصی در رویه داوری بین المللی داشته باشد. دکتر محبی، بر این نظر است که: «علت اکراه دولت ها در تعریف مفهوم دقیق و تبیین مصادیق سلب مالکیت در موافقت نامه های سرمایه گذاری، تاکید بر این نکته است که هر گونه سلب مالکیت غیر مستقیم را نیز مشمول حمایت ها و تضمین های عهدنامه ای قرار دهند، زیرا در عمل ممکن است کشورهای سرمایه پذیر، دست به اقداماتی بزنند که ماحصل کار، همانا سلب مالکیت با مصادره باشد؛ در حالی که چه بسا عمل دولت از حیث حقوقی آشکارا مصداق عمل سلب مالکیت نباشد. این است که در اغلب عهدنامه های دو جانبه سرمایه گذاری، در ماده مربوط به سلب مالکیت، معمولاً مصادره و ملی کردن و نیز انواع اقدامات غیر مستقیمی که به سلب مالکیت منجر می شوند، یکجا ذکر می گردد و همه آنها را از نظر حقوقی، مشمول حکمی واحد قرار می دهند. رویه مورد عمل در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری نشان می دهد که مواد مربوط به سلب مالکیت در این عهدنامه ها معمولاً به صورت موجز و با عبارات کاملاً کلی و مختصر نوشته شده، ولی مرکز ثقل همه آنها، عمدتاً معطوف به آثار و نتیجه اقدام یا عمل مصادره آمیز است».
مرور معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری که طی سال های اخیر میان دولت ها منعقد شده است، نشان می دهد که در اینجا هم رویه دولت ها، همسان نیست. اما می توان به عنوان نتیجه، قائل بر آن بود که دولت ها به طور کلی به دنبال آن هستند که استانداردهای حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت را به نحوی در معاهدات منعقده فیما بین خود، بگنجانند[۱۳]. مطالعه این معاهدات نشان می دهد که هرچند سلب مالکیت به صورت مستقیم یا غیر مستقیم از جمله دغدغه های اصلی سرمایه گذاران خصوصی محسوب می شود، اما معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، تنها تا حدودی توانسته اند در تبیین شفاف شرایط سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل، اثر گذار باشند[۱۴].
۳-۳- مصادره و سلب مالکیت از دیدگاه استانداردهای حقوق بین الملل
مراجع داوری بین المللی[۱۵]، در فقدان تعریف دقیق و جامع از سلب مالکیت و مصادره در معاهدات سرمایه گذاری، حقوق بین الملل را با رویکرد به رویه دولت ها، معاهدات بین المللی و تفاسیر قضایی، به کار می بندند[۱۶].
منظور از تفاسیر قضایی در اینجا، آراء داوری صادره در قالب ماده ۱۱۱۰ نفتا ، آرای مرکز داوری ایکسید، آرای داوری اختلافات ناشی از معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، آرای محاکم ملی و همچنین آرای دیوان داوری ایران و ایالات متحده امریکاست. دیوان داوری ایران و ایالات متحده امریکاست. دیوان داوری ایران و ایالات متحده، دارای رویه ای بسیار غنی در خصوص سلب مالکیت است[۱۷].
مراجع داوری، همچنین برای درک بهتر مفهوم سلب مالکیت، به کنوانسیون های بین المللی در زمینه حقوق بشر که حاوی مفادی در خصوص حمایت از مالکیت هستند نیز مراجعه می کنند. از این میان می توان به ماده ۱۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۲۱ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر اشاره نمود.
بند ۲ ماده ۱۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می دارد:
«واحدی را نمی توان خود سرانه از حق مالکیت محروم نمود».
کنوانسیون امریکایی حقوق بشر، در ماده ۲۱ مقرر می دارد:
- هر کس حق دارد که از دارایی خود استفاده کند و برخوردار شود. قانون می تواند چنین استفاده ای را تابع مصلحت جامعه نماید.
- هیچ کس از دارایی و اموال خود جز با پرداخت غرامت عادلانه بر اساس نفع عمومی ماده ۱ نخستین پروتکل کنوانسیون اروپایی حقوق بشر نیز بیان می دارد:
این ماده، اشاره صریحی به «سلب مالکیت» نکرده است اما دیوان اروپایی حقوق بشر، در برخی از آراء خود، متذکر این نکته شده که ممکن است اقداماتی که به واسطه دولت صورت می گیرند، منجر به سلب مالکیت شوند. مراجع داوری بین المللی در قضایای Tecmed V. Mexico و Azurix V. Argentina[19]، رویه دیوان اروپایی حقوق بشر را به کار بسته اند.
[۱] محبی ،محسن : مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی : سلب مالکیت و غرامت در قرارداد های نفتی ، شهر دانش ، چاپ اول ، تهران ، ۱۳۸۶
[۲] Malcolm Shaw, international Law, Cambridge, 5th edition, 2003, p. 740.
[۳] Ian I3rownlie, Principles of Public International Law, Oxford, 6th edition, 2003, pp. 509-512.
[۴] Marvin Roy Feldman Karpa V. United Mexican States, ICSID Case No. ARR (AF)/99/1, Award, 16 December 2002.
در این دعوا دولت مکزیک اقدام به اخذ مالیات بیشتر از محصولات شرکت فلدمن که تولید کننده سیگار بود نموده است
متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۵] ibid. para. 98.
[۶] Rosalyn Higgins, “The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law", Recueil des cours, 1982, p. 268.
[۷] Campell McLachlan QC and others, op.cit, p. 268.
[۸] Metalclad Corporation V. United Mexican States, ICSID Case No. ARB ((AF)/97/I), Award, 30 August 2000. متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۹] Ibid. para. 103.
.
[۱۰] Feldman V. Mexico, op.cit, para. 100
[۱۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است
[۱۲] Nykomb Synergetic Technology Holding AB V. Republic of Latvia, SCC Case No. 118/ 2001, Award, 2003.
[۱۳] Camped McLachlan QC and others, op.cit, p. 275.
[۱۴] Norah Oallangher and Laurence shore, “Bilateral Investment Treaties: Options and Drawbacks",
[۱۵] SD Myers Inc. V. Canada, op.cit, para. 280
[۱۶] International Arbitration Law Review, Vol. 7, Issue 2, April 2004, pp. 49-53, p. 51.
.
[۱۷] محسن محبی ، پیشین ،صص ۲۲-۲۱
[۱۸] ترجمه فارسی اعلامیه حقوق بشر مجموعه اسناد بین المللی اسناد حقوق بشر ، زیر نظر اردشیر امیر ارجمند جلد اول ، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی ، تهران ، ۱۳۸۱ صص ۷۷-۷۱
فرم در حال بارگذاری ...