وبلاگ

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی» و «داوری سازمانی» تقسیم می‌شود.

الف : داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[۱]

چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید.

در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می کند و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[۲]

در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۷۶ تهیه شده و در سال ۲۰۱۰ مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[۳]

در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

 

ب: داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک‌ها، مساعدت‌ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می‌کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می‌نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می‌شود. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان‌های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین بر خلاف آن توافق نکرده باشند، مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است. این مواعد کمک خواهد کرد که دعوی در مدت مناسبی حل و فصل شود و سرعت در رسیدگی تامین گردد.[۴]

سازمان‌های داوری نباید در نحوه رسیدگی و هدایت دعاوی با مجتمع قضایی مقایسه شوند. مجتمع قضایی از تعدادی شعب تشکیل شده است که هر کدام از آن‌ ها دارای قضات مشخص هستند. زمانی که اختلاف در یک مجتمع قضایی مطرح می‌شود، رئیس مجتمع قضایی پرونده را به شعبه‌ای ارجاع می‌دهد. سازمان‌های داوری از تعدادی شعبه با داوری مشخص تشکیل نشده که دبیر سازمان مزبور اختلاف مرجوعه را به یکی از شعب احاله نماید. سازمان‌های داوری نه تنها خود به دعوی رسیدگی نمی‌کنند، بلکه هیچ شعبه از قبل تاسیس شده‌ای نیز وجود ندارد که دعوی به آن ارجاع شود. در بند (۲) ماده ۱ مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صراحتاً قید شده است که سازمان خود به دعوی رسیدگی نمی‌کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق مدیریت می کند.

یکی از امتیازات سازمان‌های داوری داشتن آیین رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می‌گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می‌دهند می‌پذیرند که اختلاف آن‌ ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلافات خود را به سازمان داوری منطقه‌ای تهران ارجاع کنند، توصیه شده که شرط زیر را در قرارداد خود درج نمایند:

• طرفین می‌کوشند تمامی اختلافات ناشی راجع به این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه و با حسن نیت حل و فصل نمایند.
• در صورتی که اختلاف مزبور طی مدت سی (۳۰) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی از سوی یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند ۱ فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهایی از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز داوری تهران حل و فصل خواهد شد.

یا کسانی که تمایل دارند اختلاف خود را به اتاق بازرگانی بین‌المللی ارجاع کنند، کلیه اختلافات ناشی از یا در ارتباط با این قرارداد، نهایتاً بر اساس قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به وسیله یک یا چند نفر داور که طبق قواعد مذکور منصوب می‌شوند، حل و فصل خواهد شد.

سازمان‌های داوری علاوه بر داشتن آیین رسیدگی از تجربه و دانش لازم جهت بهره مندی از داوران متخصص و هدایت روند داوری برخوردارند بنابراین طرفین می‌توانند از این دانش و تخصص استفاده کنند. در فقدان چنین سازمانی، طرفین باید ضمن توافق بر آیین رسیدگی، هدایت و روند داوری را نیز کنترل کنند که ممکن است برای افراد معمولی مشکل باشد. گاهی این وظایف به داوران محول می‌شود که در این صورت نیز کنترل آن با مشکلاتی روبرو است. بنابراین زمانی که افراد از تخصص و تجربه کافی در امر داوری برخوردار نیستند، بهتر است از سازمان‌های داوری کمک گرفته شود که در این زمینه صاحب تجربه و دانش هستند.

سازمان‌های داوری بدون اینکه از جهت ماهوی وارد رای صادره از سوی داوران شوند، بر مسائل شکلی صدور رای و کنترل کیفی آن نظارت دارند. آن‌ ها اطلاع دارند که رای داوری باید حاوی چه شرایطی باشد که در کشور محل اجرا مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. هر چه سازمان داوری مورد نظر از حسن شهرت و سابقه بهتری برخوردار باشد، رای داوری با سهولت و سرعت بیشتری مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرند زیرا اطمینان وجود دارد که کنترل و نظارت کیفی لازم بر روند داوری و صدور رای اعمال شده است.[۶]

از آنجا که تغییر مقررات سازمان داوری می‌تواند به نحوه مدیریت و نظارت سازمان بر فرایند داوری آسیب بزند و یا آن را مختل نماید، در داوری سازمانی طرفین باید اصولاً به آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشند و به جز در موارد مشخص حق تغییر آن مقررات را ندارند. در حالی که در داوری موردی، طرفین آزادی کامل دارند که نحوه رسیدگی و مقررات ناظر به فرایند داوری را به تمایل خود تنظیم کنند و از این جهت داوری موردی از انعطاف بیشتری برخوردار است.

در بسیاری از سازمان‌های داوری، حق‌الزحمه داورها و نحوه وصل آن به سازمان محول شده است و بنابراین داوران خود شخصاً در این مسائل دخیل نمی‌شوند. این امر به داوران کمک می‌کند که بر نحوه حل و فصل اختلاف تمرکز کنند بدون اینکه درگیر مسائل شخصی شوند. نگرانی‌ای که معمولاً در مورد داوری‌های سازمانی مطرح می‌شود، هزینه اضافی است که سازمان برای مدیریت و کنترل خود مطالبه می‌کند. این هزینه علاوه بر مخارجی است که طرفین دعوی برای حق‌الزحمه داوران، مشاورین حقوقی، کارشناسان و سایر هزینه‌های مربوط از قبیل هزینه‌های مسافرت، ترجمه اسناد و حق‌الزحمه شهود، تحمل می‌کنند.[۷] هزینه سازمان داوری بعضاً درصدی از مبلغ مورد اختلاف است که در صورت سنگین بودن مبلغ مورد اختلاف، هزینه مراجعه به سازمان خیلی قابل توجه خواهد شد.

[۱] محمدی دینانی، پروین (۱۳۸۰).  قطعیت و الزام­آور بودن احکام داوری بین ­المللی و شیوه ­های اعتراض به اعتبار این احکام، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق بین­الملل دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص ۸۵٫

[۴] شیروی، داوری تجاری بین‌المللی، پیشین، ص ۲۰٫

[۵] دیانی، پیشین، ص ۹۰٫

[۶] دیانی، پیشین، ص ۹۲٫

داوری اختیاری و اجباری

ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند. همان طور که در فصل سوم به طور مفصل بیان خواهد شد، داوری متکی به موافقت نامه داوری است و چنانچه موضوعی خارج از حدود موافقت نامه داوری مورد رسیدگی داوران قرار گیرد، قابل ابطال است. همچنین به استناد اصل نسبی بودن آثار قراردادها، موافقت نامه داوری تنها بین طرفین آن لازم الاتباع است و نسبت به اشخاص ثالث الزام آور نیست.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[۱]

هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

از آنجا که داوری دارای امتیازات زیادی است، قانون گذار ممکن است مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شود. مسلماً نمی‌توان بدون مجوز قانونی داوری اجباری مقرر نمود و افراد را از تمسک به سیستم قضایی باز داشت. در برخی از کشورها داوری اجباری حتی با وضع قانون نیز امکان پذیر نیست، زیرا داوری اجباری بر خلاف اصول قانون اساسی آن‌ ها تلقی شده است. اخیراً دادگاه تجدیدنظر آتن در یونان داوری اجباری را خلاف قانون اساسی تلقی کرده است، زیرا به این وسیله حق دسترسی به سیستم قضایی را از افراد سلب کرده است در حالی که این حق به وسیله قانون اساسی یونان برای افراد تضمین شده است.[۲]

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می‌شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می‌شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج کنند.

داوری اجباری نوع اول ابتدا در قانون حکمیت مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۰۶ پیش بینی شد. به موجب ماده یک این قانون، «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد». بر اساس این قانون، چنانچه تقاضای ارجاع به داوری از سوی خواهان یا خوانده مطرح می‌شد، دادگاه به طرفین تکلیف می‌کرد که داور خود را انتخاب کنند و داور سوم نیز از طریق دادگاه انتخاب می‌شد. چنانچه خواهان از معرفی داور خود ظرف دو ماه خودداری می‌کرد، دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‌کرد. چنانچه خوانده از معرفی داور خود امتناع می‌کرد، دادگاه داور وی را انتخاب می‌نمود.

در این داوری اجباری، داورها موظف نبودند که در رسیدگی خود ، آیین دادرسی مدنی (اصول محاکمات حقوقی) را رعایت کنند، اما آن‌ ها نبایستی بر خلاف قوانین و یا شرایط قرارداد حاکمیت عمل کنند. این داوری اجباری که به صورت گسترده پیش بینی شده بود، مدت زیادی دوام نیاورد و به دلیل مشکلاتی که برای طرفین اختلاف ایجاد کرده بود بعد از یک سال و اندی تقریباً لغو شد و تنها دعاوی خاصی از قبیل دعاوی مربوط به تخلیه دکان‌ها و مغازه‌ها هنوز مشمول داوری اجباری بود.[۳] هر چند این داوری اجباری یک سال و اندی بعد در اصلاحیه همان قانون مصوب ۲۰/۱/۱۳۰۸ و متعاقباً با تصویب آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۵/۶/۱۳۱۸ کنار گذاشته شد.

در دو قانون مهمی که پس از انقلاب در خصوص داوری تصویب شده، یعنی بخش داوری آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، اختیاری بودن داوری مورد تاکید قرار گرفته است. به موجب ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» همچنین به موجب بند (۲) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» در هر دو قانون، آوردن قید با «تراضی» به این جهت است که روی اختیاری بودن امر داوری تاکید شود، و الا حتی بدون این قید نیز مواد مزبور خود گویای اختیاری بودن فرایند داوری است.

نوع دوم از داوری اجباری این است که برخی از قوانین طرفین یک قرارداد را ملزم می کند که در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی کنند. به عنوان نمونه، در ماده ۲۳ قانون نفت سال ۱۳۵۳ مقرر شده بود: «رفع اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد.

مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می‌شود. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آنکه بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر و اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.»

۲-۱-۳-۴- داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی)

امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و خیلی از تجار و شرکت‌های تجاری ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند. به این جهت بسیاری از سازمان‌های داوری در دل اتاق‌های بازرگانی متولد شده‌اند، مثل «دیوان بین‌المللی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» که به «اتاق بازرگانی بین‌المللی» وابسته است و در دل آن توسعه یافته است. در ایران نیز یکی از وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی ایران (اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران)، «تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخل و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که از سوی دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید» می‌باشد.[۴]

از طرف دیگر، قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تنها ناظر به داوری تجاری است و داوری‌های غیر تجاری از شمول این قانون خارج می‌باشد. همچنین به موجب بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، دولت‌ها مجاز شده‌اند که در زمان امضای تصویب یا الحاق به کنوانسیون و یا هنگام تعیین قلمرو شمول آن، اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها در مورد اختلافات مربوط به روابط حقوقی تجاری (اعم از قراردادی و غیر قراردادی) اعمال می‌نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب بند (۱) ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون مزبور همانند برخی از کشورهای متعلق به حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)، شمول کنوانسیون را به اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، محدود کرده است.[۵]

بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است.

در برخی از کشورهای حقوق نوشته مثل فرانسه یا بلژیک، بین روابط تجاری و مدنی تمایز قائل اند و هر کدام از این دو را تابع رژیم حقوقی متفاوتی می‌دانند.[۶] در حقوق ایران نیز اعمال تجارتی از اعمال مدنی جدا شده است و این دو نه در سطح کشورهای فرانسه یا بلژیک بلکه به صورت محدود تحت نظام خاصی قرار داده شده‌اند. در ماده ۲ قانون تجارت، معاملات تجارتی در دو گروه منحصر شده‌اند. با توجه به انحصاری بودن موارد ده‌گانه مزبور، بسیاری از فعالیت‌های تجارتی از شمول این ماده خارج شده‌اند، مثل ساخت، خرید و فروش و اجاره هواپیما، راه اندازی و اداره انبارهای عمومی، راه اندازی و مدیریت فرودگاه‌ها، بنادر و پایانه‌ها، همکاری‌های اقتصادی و صنعتی، سرمایه گذاری مشترک، پیمانکاری، استخراج معادن، قراردادهای لیسانس و امثال آن.

البته این ضعف تا حدودی در ماده ۳ قانون تجارت رفع شده است. به موجب ماده ۳ معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آن‌ ها تجارتی محسوب می‌شود: کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها؛ کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجارتی خود می کند؛ کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می کند؛ و کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی.

از آنجا که امروزه عمده فعالیت‌های تجاری به خصوص در زمینه بین‌المللی از طریق شرکت‌های تجاری انجام می‌شود، به استناد بند (۴) ماده ۳ قانون تجارت، کلیه معاملات آن‌ ها تجاری محسوب می‌شود.

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است. داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، دعاوی موجر و مستاجر در مورد اماکن مسکونی، اختلافات بین زن و شوهر، اختلافات بین کارگر و کارفرما، و اختلافات مربوط به جبران خسارات وارده ناشی از تصادفات رانندگی جزء اختلافات تجاری محسوب نمی‌شود. قید «تجاری» همچنین دعاوی مربوط به اختلافات بین دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می‌کند. حل و فصل این اختلافات حتی اگر به صورت دواری باشد، از شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی و همچنین کنوانسیون نیویورک خارج می‌باشند.[۷]

در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می‌کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرار داده است. اما برای تشخیص «تجاری» بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. در بند (۱) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی ، روابط تجاری به فعالیت‌های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه است. در این تعریف اشاره‌ای به مواد ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است  و معنای بسیار عامی از تجارت بیان شده است.

در قانون نمونه داوری آنسیترال ، تعریفی از «تجاری» بودن ارائه نشده است، اما در پانوشت شماره (۲) ماده ۱ چنین مقرر می‌دارد: « اصطلاح «روابط با ماهیت تجاری» شامل معاملات زیر است ولی به آن‌ ها محدود نیست: هر نوع معامله تجاری برای عرضه یا مبادله کالا و خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا عاملیت تجاری، لیزینگ، ساخت یا انجام کار، مشاوره، مهندسی، اعطای لیسانس، سرمایه گذاری، تامین مالی، بانکداری ، بیمه، قرارداد بهره برداری از معادن یا اعطای امتیاز، سرمایه گذاری مشترک و سایر اشکال همکاری‌های صنعتی و اقتصادی، حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، ریل یا جاده».

به نظر می‌رسد که «تجاری» بودن در قانون داوری تجاری بین‌المللی با «تجاری» بودن در کنوانسیون نیویورک معنای یکسانی ندارند. در قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف گسترده‌ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره‌ای نیز به ماده ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است، در حالی که در خصوص کنوانسیون نیویورک قانون گذار قید کرده است که اختلافات باید ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی باشد که حسب قوانین ایران تجاری محسوب می‌شوند. چون قانونگذار هیچ اشاره‌ای به ملاک عام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نکرده است، طبیعتاً باید به ملاک‌های مواد ۲ و ۳ قانون تجارت مراجعه کرد. البته مراجعه به ملاک مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز خالی از وجه نیست زیرا بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانون گذار از ملاک واحد و یکسانی در هر دو استفاده کند. بر این اساس، برای فهم معنای «تجاری» در کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین‌المللی مراجعه می‌شود.[۸]

[۱] شیروی، پیشین، ص ۲۴٫

[۲] محمدتقی، پیشین، ص ۴۱٫

[۳] افتخار جهرمی، گودرز (۱۳۷۸). تحولات نهاد داوری در قوانین موضوع ایران: دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی، مجله حقوقی، شماره ۲۷ و ۲۸، ص ۴۴-۱۳٫

[۴] شیروی، پیشین، ص ۶۴٫

[۷] محمدی دینانی، پیشین، ص ۸۷٫

امروزه با توجه به موانع مختلف همچون تشریفات طولانی و پیچیدگی رسیدگی دادگاه‌ها، هزینه‏ های زیاد دادرسی، وجود قوانین زیاد و دست و پاگیر، بسیاری از اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی ترجیح می‏دهند که برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند که البته علاوه بر موارد مذکور در داوری بین‌المللی موارد ذیل موجب استفاده از داوری در حل و فصل اختلافات می‏شود و از مزایای داوری محسوب است. مهم‌ترین دلایل مراجعه به داوری عبارتست از[۱] :

۲-۱-۴-۱- سری بودن داوری

اغلب بازرگانان و تجار تمایلی ندارند که اختلافاتشان علنی و برای عموم آشکار شود و در داوری بر خلاف دادگستری این امکان وجود دارد که موضوع به خارج درج نکند و اغلب آرای داوری هرگز در هیچ نشریه‏ای درج نمی‏شود. مگر در مجلات تخصصی و آن هم آن قسمت از آرای داوری منتشر می‏شود که به اصول کلی حقوق مربوط و دیگر این که آرای داوری چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی‏کند و نظر داور نمی‏تواند در دعوی دیگری مورد استفاده قرار گیرد. چرا که هر دعوی مطابق با ماهیت خود و با کم‌ترین تشریفات مورد بررسی قرار می‏گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی‏گردد.

 

۲-۱-۴-۲- انتخاب شخص متخصص

از مزایای دیگر داوری انتخاب شخصی که علاوه بر آگاهی به مسائل حقوقی به امور تجاری نیز آشنایی بیشتری دارد و داور در جریان داوری به دانش و تجربه خود متکی بوده و نیازی نیست که در مورد حرفه به خصوص، عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای وی داده شود. در حالی که قضات اکثرا تنها در امور حقوق مهارت دارند.

 

۲-۱-۴-۳- هزینه داوری

از دلایل و مزایای دیگر مراجعه به داوری کم خرج بودن آن است. میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی، شهود، اهل خبره، و حجم خود کار دارد. و اغلب دعاوی تجاری بین‌المللی با خواسته بالا مطرح می‏شوند. داوری، بهترین وسیله برای احتراز از پرداخت هزینه‏ های گزاف دادگستری برای رسیدگی به دعاوی مالی است.

 

۲-۱-۴-۴- عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر

در بیع بین‌المللی خریداران و فروشندگان از کشورهای مختلفی هستند و مایل به حاکمیت قانون کشور طرف مقابل به حل و فصل اختلافات نمی‏باشند. امروزه در اکثر قراردادهای تجارت بین‌المللی مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین پیش بینی شده است. در دهه‏های اخیر علاوه بر اتاق بازرگانی بین‌المللی I.C.C که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه‏ای تحت عنوان «مقررات سازش و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» کرده است. دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بین‌المللی برخاسته از بطن آن‌ ها کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده ‏اند از آن جمله «پروتکل راجع به شرط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضاء شده در ژنو» و «کنوانسیون واشنگتن» کنوانسیون دریایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضاء شده در «ژنو».

طرفین معامله، با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده می‏تواند خود قانون حاکم بر حل اختلافاتشان را تعیین نمایند. و حتی بر اساس اصل فوق تا آنجا می‏توانند پیش روند که داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلافات بی نیاز ساخته و این اختیار را به داور اعطاء نمایند که رأی را بر اساس انصاف صادر نماید و این شیوه داوری در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است.

 

۲-۱-۴-۵- عدم نیاز به وکیل

بر خلاف آنچه در مراجع قضایی کشورهای اروپایی و آمریکایی معمول و رایج است که محاکمات با حضور وکلای مدافع طرفین برگزار شود و وکلا نقش عمده‏ای در جریان رسیدگی‌ها ایفاء می‏کنند. ولی در داوری که معمولاً نحوه رسیدگی و قانون حاکم را طرفین معین می‏کنند و خود طرفین معمولاً آگاهی فنی و تجاری بیشتری دارند مدارک لازم و لوایح مربوطه را خود به داور ارائه می‏دهند، و کمتر از وجود وکلا استفاده می‏شود. و عمدتاً رسیدگی و جریان داوری بدون حضور وکیل انجام می‏شود.

 

۲-۱-۴-۶- انتخاب آزاد زبان داوری

از مزایای دیگر داوری آزادی طرفین در انتخاب زبان حاکم بر داوری است.که می‏تواند زبان کشور یکی از طرفین معامله یا زبان کشوری که داوری در آنجا جریان خواهد داشت و یا زبان دیگری که مورد توافق طرفین باشد. و نهایتا این که داور یا داوران توسط طرفین انتخاب شده و بر خلاف قضات که از طرف حاکمیت انتخاب می‏شوند داوران مورد اعتماد و وثوق طرفین اختلاف می‏باشند و معمولاً داوران در حل و فصل اختلاف دلسوزتر نشان می‏دهند و عمدتاً سعی در صلح و سازش اختلاف دارند و دعوی را با سازش خاتمه می‏دهند. ولی واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می‏شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می‏کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی در هر حال و به طور مستقیم قانون کشور متبوع او و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانون گذار ناشی می‏شود.

 

۲-۲- پیشینه تحقیق

همانطور که قبلا گفته شد، گسترش روز افزون تجارت های بین‌المللی و مشکلات به وجود آمده در بین بازرگانان، نیاز به داوری جهت حل اختلافات را به قدری مهم ساخته که طی چند سال اخیر کتب و تحقیقات بسیاری انجام گردیده که در اینجا فقط برخی از مهم‌ترین تحقیقات صورت گرفته در این زمینه آورده شده است.

 

۲-۲-۱- خزاعی،حسین (۱۳۷۷) در کتابی با عنوان “شناسایی و اجرای احکام داوری بین‌المللی” به بررسی این موضوع پرداخت و به این نتیجه رسید که در مورد اجرای آرای داوری بین‌المللی، قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ با نواقص فراوان، از جمله قابل اجرا دانستن آرایی که فقط طبق همین قانون صادر شده باشد، به تصویب رسیده است. این قانون خلاء قانون گذاری را پر کرده است ولی مشکل اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی را حل ننموده است. اگر قرار بر حل مشکل باشد، باید موانع قانونی (قانون اساسی و قانون عادی) مرتفع شود و پیوستن به معاهدات بین‌المللی به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و بین‌المللی مورد توجه قرار گیرد.

 

۲-۲-۲- جنیدی، لعیا (۱۳۸۷) مسأله اجرای آرای داوری ابطال شده را در مقاله ای تحت عنوان “دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای داور در داوری‌های بین‌المللی” مورد بررسی قرار داد. وی بیان نمود که دو اندیشه متعارض موجود در زمینه موضوع اجرای رای داوری خارجی، مبتنی بر دو دیدگاه در خصوص اثر سرزمینی یا فرا سرزمینی ابطال رأی توسط دادگاه صلاحیت‌دار است. یعنی همه کشورها اعمال حداقلی از نظارت قضایی در قالب رسیدگی به دعوای ابطال آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی را اعتقاد دارند ولی دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال آرای داوری خارجی، دادگاه کشوری است که رای داوری در آن کشور رای داخلی یا ملی محسوب می شود.

۲-۲-۳- نوبهار، یاشار (۱۳۸۹) تحقیقی را با عنوان “تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین ­المللی” انجام داد و به این نتیجه رسید که اصولا امکان تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین ­المللی وجود ندارد و در صورت توافق طرفین و یا بر اساس قواعد و مقررات پیش­­بینی شده در برخی از داوری­های سازمانی، آراء داوری بر اساس آن توافقنامه و یا مقررات، قابل تجدیدنظرخواهی می­باشند.

 

۲-۲-۴- محمدزاده، محمود (۱۳۹۰) در مقاله خود تحت عنوان” اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی” در ماهنامه شماره ۳۲ کانون سردفتران چاپ گردیده، نهایتا در جمع بندی و نتیجه‏گیری مطالب در خصوص ضمانت اجرای احکام داوری تجاری بیان کرد مشکلاتی که اجرای احکام را احاطه می‏کند، به ویژه اجرای احکام از طریق فشار دولت‌ها نه فقط موارد استثنایی را تشکیل می‏دهد و اهمیت این حوادث نباید بیش از حد بزرگ جلوه داده شوند، بلکه مسئله متداولی نیز در امر داوری به شمار نمی‏رود که مبین بعضی تخلفات نادر در این امر است، و اجرای احکام اعم از اجباری یا اختیاری دو رکن مرتبط به هم و حتی تکمیل کننده یکدیگر هستند.

 

۲-۲-۵- داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲) در تحقیق خود با عنوان “شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی” نشان داد که احکام صادره از محاکم یک کشور نمی‌توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمه خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه‌ای را اعطا می‌نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولت‌ها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.

 

۲-۲-۶- نیکبخت،حمیدرضا و پیری، فرهاد (۱۳۹۲) “امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی باطل شده” را طی مقاله ای که در مجله حقوقی بین‌المللی شماره ۴۸ چاپ گردیده، مورد مطالعه قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده، همواره یکی از موضوعات مهم مناقشه برانگیز در حقوق داوری است و دادگاه‌ها و صاحب نظران داوری نیز نظرات مختلفی در این رابطه ابراز داشته‌اند. طبق شق «هـ» بند ۱ ماده ۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ نیویورک که ایران عضو آن است، ابطال رای توسط مرجع صلاحیت دار، مانع شناسایی و اجرای آن خواهد بود. اما به موجب برخی دیدگاه‌ها، رای داوری خارجی اگرچه باطل شده باشد، باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. در هر صورت، دیدگاه‌های صاحب نظران داوری حاکی از این است که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده در دو مورد ممکن است؛ الف) در موارد خاص، از طریق اعمال «قدرت اختیاری مازاد» بر اساس صدر بند ۱ ماده ۵ عهدنامه و ب) در صورت وجود قانون مطلوب‌تر و از طریق اعمال «قاعده حق مطلوب‌تر» طبق بند ۱ ماده ۷ عهدنامه.

 

۲-۳- رژیم‌های حاکم بر اجرای داوری خارجی در نظام‌های حقوقی مختلف

با توجه به اینکه موضوع داوری خارجی و اجرای آن در کشورها با توجه به معاهدات مختلف و قوانین داخلی آنها مرتبط می باشد هر یک از کشورها شیوه های مختلفی جهت اجرای آرای داوری برگزیده است لذا جهت روشن شدن مطلب، ابتدا کنوانسیون های بین المللی که در این خصوص به تصویب رسیده است بیان و در ادامه رژیم های حقوقی مختلف در این زمینه بررسی می گردد.

 

۲-۳-۱- کنوانسیون‌های دوجانبه ناظر به اجرای رأی

۲-۳-۱-۱- کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷

اولین کنوانسیون قابل توجه در این زمینه، کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ است. این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند ، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک درآمده‌اند، مطابق بند دو ماده هفت کنوانسیون مزبور، معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است.

مطالعه این کنوانسیون گر چه از فایده عملی اندکی برخوردار است، ولی به عنوان بخشی از تاریخ حقوق در زمینه موضوع بحث می‌تواند ارزشمند باشد، زیرا روند تکاملی معاهدات چند جانبه را به خوبی نشان می‌دهد. همان طور که اشاره رفت پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل یک نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رای صادره را بر دول متعاهد تحمیل کرد (ماده سه) ، بدون اینکه مکانیسم ویژه‌ای را در این زمینه به دست دهد. کنوانسیون ژنو، قدمی پیشتر گذاشت و مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه داد، گر چه نظام اجرایی این کنوانسیون، نظامی پیچیده است. در مجموع می‌توان گفت پیشرفت اساسی آن نسبت به گذشته، در لغو بازنگری رای داوری خارجی جهت شناسایی و اجراست. به علاوه، اولین مکانیسم چندجانبه جهت شناسایی و اجرای آرای داوری است که محدودیت‌های نظام‌های دوجانبه را از بین می‌برد.[۲]

مقایسه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ با کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، چند نقض عمده را در این کنوانسیون آشکار می‌سازد:

یکم – از لحاظ قلمرو شمول، بسیار محدودتر از کنوانسیون نیویورک است. زیرا، کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادره در دیگر کشور متعاهد، در مورد طرفینی است که تحت صلاحیت قضائی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. به تبع، این بحث مطرح گردید که مقصود از تفاوت صلاحیت‌های قضائی حاکم بر طرفین، تفاوت تابعیت طرفین است یا تفاوت اقامتگاه‌های آنان.

در کنوانسیون نیویورک شرط تابعیت و به طور کلی تعلق طرفین به یک صلاحیت قضائی خاص رها گردید و تنها محل صدور رای در نظر گرفته شد.

دوم – یکی از شروط اجرای رای، مطابق قسمت «د» از ماده یک کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷، نهایی بودن آن است. نتیجه آن که، چون رای داوری در صورت امکان اعتراض، پژوهش خواهی یا فرجام خواهی، نهایی تلقی نمی‌شود، قابل اجرا بر اساس این کنوانسیون نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک شرط الزام آور بودن رای را جایگزین نهایی بودن آن نمود و بدین ترتیب مانعیت طرق فوق‌العاده و غیر ماهوی اعتراض به رای را از سر راه اجرای آن برداشت.[۳]

آنچه در کنوانسیون ژنو، وضع را از این نیز بدتر می‌کرد، تحمیل بار اثبات نهایی بودن (و حتی دیگر شروط) بر درخواست کننده اجراست. از آنجا که بهترین راه اثبات، اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور رای توسط درخواست کننده است، در واقع خواهان اجرا ناگزیر از تحصیل دو دستور اجرا یکی در محل صدور رای و دیگری در محل درخواست اجرای آن بوده است. به همین جهت، کنوانسیون ژنو به سیستم دستور اجرای دوگانه توصیف شده است. کنوانسیون نیویورک با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض به اجرا و نه درخواست کننده، این مشکل را نیز رفع کرده است.[۴]

کنوانسیون ژنو حاوی شروطی چون رعایت اصول حقوقی کشور محل اجرا علاوه بر نظم عمومی آن نیز هست. ایفای چنین شرطی مشکل آفرین و حتی با توجه به عدم امکان پیش بینی کشور محل اجرا به هنگام صدور رای در بسیاری از موارد، غیر منطقی است.

 

۲-۳-۱-۲- کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸

کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸، بی شک یکی از مناسب‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است و همان گونه که اشاره رفت، به همین جهت مورد اقبال عام قرار گرفته و بیش از ۱۲۰ کشور جهان بدان ملحق شده‌اند و به عنوان موفق‌ترین کنوانسیون حوزه حقوق خصوصی بین‌المللی و مهم‌ترین پایگاه رشد داوری تجاری بین‌المللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بین‌المللی توصیف شده است.[۵]

مسأله امکان صدور اعلامیه رفتار متقابل که تاکنون بیش از نصف دول متعاهد از آن استفاده کرده‌اند، گر چه قلمرو اجرای کنوانسیون را محدود می‌کند، مبین اهمیت اساسی مقر داوری یا محل صدور رای در شکل گیری وصف خارجی آن و اعطای یک تابعیت معین به رای، از نظر این کشورهاست. در مورد مکانیسم اجرایی موضوع کنوانسیون نیز دو اصلاح مهم در مقایسه با کنوانسیون ژنو، بیش  از دیگر تغییرات خود نمایی می‌کند:

یکم - همان طور که گفته شد، این کنوانسیون رویه نادرست اجرای دوگانه‌ی موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ کرد و برای اجرای آرای داوری خارجی، الزام آور بودن آن‌ ها را کافی دانست و شرط نهایی بودن رای را از بین برد.

دوم ـ کنوانسیون نیویورک، باز همان گونه که قبلاً گفته شد، بار دلیل جهت اثبات مبنانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داد و از عهده در خواست کننده بر عهده معترض گذاشت. در واقع معیارهای لازم برای اجرای رای را از حالت شرطیت به مانعیت تغییر داد. البته آنچه در مورد بار دلیل گفته شد مربوط به دو مبنای قابل داوری نبودن دعوی و مغایرت رای با نظم عمومی نمی‌شود. زیرا احراز این مبانی مستقیماً با قاضی اجراست (بند دو ماده پنج کنوانسیون).[۶]

نکته قابل توجه دیگر در مورد کنوانسیون نیویورک، آن است که کنوانسیون تحت عنوان مبانی عدم شناسایی و اجرا، مسأله اعتبار موافقت نامه های داوری را از طریق مقررات مختلف تنظیم و تعیین تکلیف نموده است. مقرراتی که گر چه در قسمت‌های متفاوت کنوانسیون پراکنده شده است، ولی اگر در کنار هم گذارده شوند، می‌توانند موضوع مزبور را کاملاً بپوشانند. ظاهراً به همین دلیل است که کنوانسیون نیویورک، مقررات پروتکل ژنو ۱۹۲۳ در مورد شروط داوری را بین دول متعاهد نسخ کرده است.

سرانجام، کنوانسیون نیویورک طرق و آیین اجرا را مطابق ماده سه تحت حکومت حقوق کشور محل اجرا قرار داده است. ولی، به موجب این مقرره، در هر حال، نباید جهت شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون، شرایط سنگین‌تر یا هزینه‌های بیشتری در مقایسه با آرای داوری داخلی تحمیل شود.[۷]

 

۲-۳-۱-۳- کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱

کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ که تحت نظارت کمیسیون اقتصادی اروپایی سازمان ملل متحد و به هدف توسعه تجارت اروپایی تهیه شد، از دو جهت با کنوانسیون نیویورک متفاوت می کند:

اول اینکه قلمرو کنوانسیون اروپایی متفاوت از کنوانسیون نیویورک و محدودتر از آن است. زیرا، مطابق بند یک ماده یک، این کنوانسیون ناظر است به «موافقت نامه های داوری منعقده جهت حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت بین‌المللی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی که به هنگام انعقاد قرارداد، دارای محل اقامت عادی یا محل استقرار در کشورهای متعاهد متفاوت هستند … » در حالی که کنوانسیون نیویورک ناظر است به «همه یا هر گونه اختلاف موجود یا آتی بین طرفین نسبت به یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی» (بند یک ماده دو).

بدین ترتیب، اولاً، کنوانسیون اروپایی ناظر است به اختلافات تجاری بین‌المللی، در حالی که کنوانسیون نیویورک هر گونه اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی را می‌پوشاند. ثانیاً، کنوانسیون اروپایی تنها ناظر به اختلافات مطروحه بین طرفین متعلق به کشورهای متعاهد متفاوت است، در حالی که دیدیم کنوانسیون نیویورک به تابعیت طرفین و به عبارت کلی‌تر به نوع تعلق طرفین به صلاحیت‌های قضائی، اثر خاصی مترتب نساخته است.

دوم اینکه در مورد مبانی ردّ شناسایی و اجرای رای نیز کنوانسیون اروپایی اندکی از کنوانسیون نیویورک فاصله گرفته است. چه، به موجب این کنوانسیون، ابطال رای در کشور مبدا، بر خلاف کنوانسیون نیویورک به طور مطلق از مبانی امتناع از اجرای رای به حساب نمی‌آید.[۸]

 

۲-۳-۱-۴- کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵

کنوانسیون واشنگتن راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دیگر دول به تاریخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ در واشنگتن منعقد شد و داوری موضوع این کنوانسیون نیز به وسیله مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری در همین شهر اداره می‌شود. در مقایسه این کنوانسیون با کنوانسیون نیویورک، نکات ذیل قابل تأمل است:

اول از نظر قلمرو، اختلافات موضوع داوری و به تبع، آرای مشمول این کنوانسیون باید ناشی از امر سرمایه گذاری باشد و به علاوه، لازم است که طرفین قبلاً به طور مکتوب مقررات مرکز حل و فصل اختلاف را پذیرفته باشند. بدین ترتیب نه تنها قلمرو این کنوانسیون در مقایسه با کنوانسیون نیویورک خاص و محدود است، وجود شرط اخیر امکان تعارض عملی بین دو کنوانسیون را تقریباً  از بین می‌برد.

با این اوصاف، ممکن است از یک نظر کنوانسیون واشنگتن عام‌تر به نظر برسد. چه، این کنوانسیون اجرای آرای مرکز را در همه کشورها بدون تمییز و تفکیک بین آرای داخلی و خارجی و با اعمال رسیدگی‌های اجرایی یکسان مقرر می‌دارد.

دوم همان گونه که در بخش اول اشاره شد، کنوانسیون واشنگتن نظام کاملاً خود گردانی را برای اداره داوری و اجرای آرای صادره ارائه داده است. داوری موضوع این کنوانسیون تنها بر اساس مقررات و قواعد کنوانسیون مزبور اداره می‌شود و قانون ملی خاصی بر آن حاکم نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک علی‌الاصول، در مورد آرای داوری صادره تحت یک حقوق ملی اعمال می‌شود و نسبت به قابلیت اعمال آن بر آرای غیر ملی تردیدهای جدی وجود دارد. این نظام خود گردان، نه تنها موجب بروز تفاوت مورد اشاره در قلمرو و دایره شمول دو کنوانسیون گردیده است، بلکه به علاوه مکانیسم اجرایی کنوانسیون واشنگتن را از کنوانسیون نیویورک کاملاً متفاوت گردانیده است.[۹] مواد ۵۳ تا ۵۵ کنوانسیون واشنگتن نیروی الزام آور رای مرکز حل و فصل اختلاف را بین کشورهای متعاهد تایید کرده است. مطابق بند یک ماده ۵۴ این کنوانسیون:

توضیحات فوق نباید موجب سوء تفاهم و غفلت از این دو امر شود که اولاً، به موجب بند سه ماده ۵۴ کنوانسیون واشنگتن، اجرای رای مرکز باید مطابق قانون اجرای احکام دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا به عمل آید. ثانیاً، تمهیدات مذکور در فوق و حذف حق نظارت دادگاه‌های ملی، موجب رفع هر گونه مشکل از سر راه اجرای آرای مرکز نشده است. چنانکه در دعوای شرکت لیبرین ایسترن تیمبر علیه دولت لیبریا، علی رغم تحصیل رای مرکز توسط شرکت مزبور، اجرای رای در ایالات متحده، در دو مرحله، به دلیل استناد دولت لیبریا به ایراد مصونیت از اجرا، با مانع مواجه گردید.[۱۱]

 

 

۲-۳-۱-۵- کنوانسیون مسکو ۱۹۷۲

کنوانسیون مسکو در مورد حل و فصل اختلافات حقوقی ناشی از همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی از طریق داوری، مورخ ۲۶ مه ۱۹۷۲ در شهر مسکو منعقد گردید. به موجب این کنوانسیون، اختلافات ناشی از قراردادهایی که در چارچوب همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی کشورهای سوسیالیست عضو کنوانسیون مزبور که عضو شورای همکاری متقابل اقتصادی هم هستند، منعقد گردیده، باید از طریق داوری موضوع این کنوانسیون حل و فصل شود.[۱۲] در مورد این کنوانسیون باید نکات ذیل را در نظر داشت:

• کشورهای عضو کنوانسیون متعهد شده‌اند که صلاحیت دیوان‌های داوری اتاق‌های بازرگانی کشورهای عضو را در مواردی که اختلاف مشمول کنوانسیون است، به رسمیت بشناسند. صلاحیت این دیوان‌ها در کنوانسیون دقیقاً مشخص شده است.
• داوری بر اساس قواعد متحدالشکل مصوب سال ۱۹۷۴ برگزار می‌شود.
• مطابق مواد چهار و پنج کنوانسیون، مکانیسم اجرای آرای داوری صادره در دیگر کشورهای متعاهد، همان روش اجرای تصمیمات قضائی و احکام نهایی دادگاه‌ها در کشور محل اجرا است.
• جهات ردّ درخواست اجرای رای بسیار نزدیک به جهاتی است که در بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک آمده است.[۱۳]
• در روابط بین دول متعاهد، این کنوانسیون، بر دیگر کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه منعقده بین آنان حاکم است. چه، مطابق بند یک ماده شش کنوانسیون مسکو «مقررات معاهدات دوجانبه و چندجانبه کشورهای عضو که قبل از این کنوانسیون منعقد گردیده‌اند، در مواردی که این کنوانسیون اعمال می‌شود، غیر قابل استناد است … » با توجه به سابق بودن کنوانسیون نیویورک از لحاظ زمانی بر کنوانسیون مسکو، داوری مشمول اخیر نمی‌تواند تحت شمول کنوانسیون نیویورک – که در قلمرو کنوانسیون مسکو منسوخ تلقی می‌شود – باشد.[۱۴]

 

۲-۳-۱-۶- کنوانسیون پاناما ۱۹۷۵

کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۳۰ ژانویه ۱۹۷۵ در پاناما منعقد گردید. این کنوانسیون بر اساس مدل کنوانسیون نیویورک تهیه شده، اگر چه کاملاً با آن منطبق نیست.

کنوانسیون پاناما در مورد قلمرو اعمال خود ساکت است. ولی، وان دن برگ با بهره گرفتن از قرائن و شواهد موجود در خود کنوانسیون یا پیرامون آن، سعی کرده است قلمرو کنوانسیون مزبور را ترسیم کند.

به اعتقاد او از ماده پنج این کنوانسیون که تقریباً با ماده پنج کنوانسیون نیویورک یکسان است، می‌توان استنباط نمود که کنوانسیون نسبت به آرای صادره در کشور دیگر (غیر از کشور محل اجرا) اعمال می‌شود. عبارات «بین کشورهای امریکایی» مندرج در عنوان کنوانسیون این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که کشور خارجی محل صدور رای باید یک کشور متعاهد باشد. همچنین باز با توجه به عنوان کنوانسیون، به نظر می‌رسد که رای باید مربوط به یک معامله بین‌المللی باشد. اینکه برای اعمال کنوانسیون، طرفین باید تحت صلاحیت قضائی کشورهای متعاهد (و احیاناً صلاحیت‌های قضائی متفاوت) باشند یا خیر، معلوم نیست، اما با توجه به گرایش سنتی کشورهای امریکای لاتین به حفظ منافع ملی و رعایت متقابل، شاید با اطمینان بتوان گفت که این شرط به طور ضمنی و تلویحی در کنوانسیون وجود دارد.[۱۵]

به موجب مواد چهار و پنج کنوانسیون مزبور، آرای داوری غیر قابل پژوهش در حکم تصمیمات قضائی و احکام دادگاه‌ها محسوب و طرح اجرای رای را نیز به کشور محل درخواست اجرا می سپرند و روش اجرای احکام دادگاه‌ها را در این مورد مقرر می‌دارند.

شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون پاناما، تقریباً همان شرایط و موانع مطروحه در کنوانسیون نیویورک است و در مجموع می‌توان گفت با توجه به عدم الحاق بیشتر کشورهای امریکای لاتین به کنوانسیون نیویورک، این کنوانسیون کم و بیش جایگزینی برای کنوانسیون نیویورک در میان این کشورها تلقی می‌شود.

در فرضی که هر دو کنوانسیون نیویورک و پاناما قابلیت اعمال داشته باشند، تصمیم گیری نسبت به اعمال کدامیک از دو کنوانسیون ، غالباً چندان ضروری نیست. زیرا مفاد دو کنوانسیون با توجه به تاسی کنوانسیون پاناما از کنوانسیون نیویورک، بسیار به هم نزدیک است. در موارد نادری که کنوانسیون پاناما حاوی مقررات خاصی است مانند مفاد ماده سه این کنوانسیون، در گذشته احتمال بروز تعارض بسیار کم بوده است. زیرا، هم تعداد کشورهای عضو هر دو کنوانسیون و هم سطح مبادلات تجاری آن‌ ها بسیار ناچیز بوده است. ولی با پیوستن ایالات متحده به کنوانسیون پاناما، تعیین تکلیف تعارض احتمالی در این فرض می‌تواند فایده عملی داشته باشد.[۱۶] بدین منظور باید دانست که به واسطه تأخر کنوانسیون پاناما نسبت به کنوانسیون نیویورک و با توجه به خاص بودن حکم مندرج در ماده سه، باید آن را بر کنوانسیون نیویورک حاکم دانست. ماده سه مقرر می‌دارد:

« در صورت عدم توافق صریح طرفین، داوری تحت حکومت قواعد آیین دارسی کمیسیون داوری تجاری بین کشورهای امریکایی خواهد بود.»

در حالی که مطابق قسمت اول بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک در همین فرض، قانون کشور محل داوری بر آن حکومت خواهد کرد.

در سایر موارد تعارض دو کنوانسیون، به ویژه در موارد سکوت کنوانسیون پاناما، وان دن برگ بهترین راه حل را بر اساس اصل «حداکثر تاثیر»، اعمال کنوانسیون نیویورک می‌داند. با این وصف، احتمال می‌دهد که دادگاه‌های کشورهای امریکای لاتین، با لاحق دانستن کنوانسیون پاناما، از اعمال این اصل خودداری کنند و به تبع، در موارد سکوت کنوانسیون مزبور، قوانین داخلی کشورهای خود را اعمال نمایند.[۱۷]

 

۲-۳-۱-۷- کنوانسیون‌های منعقده بین کشورهای عربی

در کشورهای عربی برخی کنوانسیون‌های منطقه‌ای دیده می‌شود که در مورد اجرای آرای داوری نیز قابل اعمال است. یکی از این کنوانسیون‌ها که تحت نظارت اتحادیه عرب منعقد گردیده، کنوانسیون قاهره مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۵۲ راجع به اجرای احکام دادگاه‌های کشورهای این اتحادیه است. کنوانسیون مزبور نسبت به آرای داوری کشورهای اتحادیه عرب نیز اعمال می‌شود و از تاریخ ۱۵ سپتامبر ۱۹۵۳ در عربستان سعودی، مصر و سوریه دارای قدرت اجرایی است. لبنان این کنوانسیون را امضاء نموده ولی هنوز آن را به تصویب نرسانده است. مبانی مطروحه در این کنوانسیون برای امتناع از شناسایی و اجرا، به ویژه ، در مورد لزوم نهایی بودن رای داوری، بسیار به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ نزدیک است.

با توجه به تصویب و اجرای کنوانسیون نیویورک در کشورهای مصر و سوریه، آن هم بدون شرط رفتار متقابل، عملاً دیگر کنوانسیون قاهره در این کشورها مورد توجه و استناد نیست. بنابراین، از سه کشوری که کنوانسیون مزبور در آن‌ ها دارای قدرت اجرایی است، تنها در عربستان سعودی – که تا گذشته بسیار نزدیک اجرای احکام و آرای خارجی دارای مشکلات جدی بوده است – فایده‌ای در برداشته است. با الحاق عربستان به کنوانسیون نیویورک فایده عملی کنوانسیون قاهره را کاملاً زیر سوال رفته است.

۲-۳-۱-۸- کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا

کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا مورخ ۱۷ اکتبر ۱۹۹۳ که در سال ۱۹۹۵ قدرت اجرایی یافته است نیز حاوی مقرراتی در زمینه داوری است. از نوآوری‌های مهم این کنوانسیون که تاکنون به امضای ۱۶ کشور رسیده است ایجاد یک دادگاه مشترک دادگستری و داوری است. می‌توان گفت که این دادگاه هم زمان به صورت یک نهاد داوری و یک دادگاه فوق ملی عمل می‌کند. احکام این دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است و در سرزمین کشورهای متعاهد، همانند تصمیمات قضایی دادگاه‌های ملی آن‌ ها قابل اجرا است (ماده ۲۰ کنوانسیون). دادگاه مورد بحث دارای صلاحیت قضایی انحصاری جهت ابطال یا صدور دستور اجرای آرای داوری صادره تحت نظارت خود است. در واقع، بند پنج ماده ۲۰ قواعد داوری دادگاه مشترک دادگستری و داوری، از دادگاه می‌خواهد که در صورت امتناع از اجرای رای داوری، آن را باطل اعلام کند و چنانچه طرفین درخواست کنند، اقدام به حل و فصل ماهیت اختلاف نماید.

مطابق بند شش ماده ۳۰ قواعد داوری مورد اشاره، مبانی امتناع از اجرای رای داوری به طور حصری از این قرار است: ۱) داور بدون وجود موافقت نامه داوری یا بر اساس یک موافقت نامه باطل یا منقضی شده رای صادر کرده باشد؛ ۲) داور در چارچوب مأموریت و در حدود اختیارات خود عمل نکرده باشد؛ ۳) اصل رسیدگی ترافعی نقض شده باشد؛ ۴) رای داوری مغایر نظم عمومی بین‌المللی باشد.[۱۸]

در پایان بحث از کنوانسیون‌های چندجانبه متضمن قواعد شناسایی و اجرای آرای داوری، اشاره به دو مقرره موجود در قانون نمونه آنسیترال مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۸۵ ضروری به نظر می‌رسد. زیرا، گر چه قانون نمونه آنسیترال کنوانسیون به حساب نمی‌آید، ولی با اتخاذ آن توسط حدود ۳۰ کشور جهان، نمی‌توان گفت دارای اهمیتی کمتر از یک کنوانسیون چندجانبه است. دو مقرره مورد نظر از قانون نمونه آنسیترال مواد ۳۵ و ۳۶ این قانون است. با توجه به خصیصه عام الشمولی قانون نمونه، این دو مقرره ناظر به همه آرای داوری قطع نظر از کشور محل صدور است. ماده ۳۶ که شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای را بیان می‌دارد، مانند کنوانسیون نیویورک است. ماده ۳۵ نیز اسنادی را که درخواست کننده شناسایی و اجرا، باید به مرجع اجرا تسلیم نماید، مشخص می‌کند. به هر حال این مقررات حداکثر شرایط لازم هستند و کشورهای قبول کننده قانون نمونه، می‌توانند شرایط سبک‌تری را مقرر دارند.

 

[۱] محمدزاده، محمود (۱۳۹۰). اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، ماهنامه کانون، شماره ۳۱، صص ۸۴-۵۹٫

[۲]  جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۳٫

[۳] شهند، پیشین، ص ۱۱۱٫

[۴] قرائی، پیشین، ص ۳۱٫

[۵] جمشیدنیا، پیشین، ص ۳۴٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۳٫

[۷] همان منبع، ص ۱۶۳ .

[۸] اسکینی، ربیعا (۱۳۷۰). تعارض قوانین در داوری تجاری بین‌المللی، دفتر خدمات بین‌المللی، شماره یازدهم، صص ۳۴-۱۹٫

[۹] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۶-۱۶۵٫

۲همان منبع .

[۱۱] جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۴٫

[۱۲] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۷٫

[۱۳] Inter-American Convention on Intrenational Commercial Arbitration of 30 January 1975.

[۱۴] امیرپور، مرتضی (۱۳۸۲). شناسایی و اجرای آرای داوری بین‌المللی در ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه مازندران، ص ۶۲٫

[۱۵] محمدتقی، پیشین، ص ۱۱۲٫

[۱۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۹٫

[۱۷] همان منبع.

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مزبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رای خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]

پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

 

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

• رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛
• رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛
• یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛
• به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]

تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

 

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

 

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

 

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاههای خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.

تصمیم دادگاه پژوهش در مورد صدور دستور اجرا یا امتناع از صدور نزد دیوان تمییز قابل اعتراض است؛ به علاوه، در صورت جمع شرایط لازم، می توان نسبت به این تصمیم درخواست رسیدگی مجدد نمود (ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م. ایتالیا).[۹]

[۱] کهل، ا. (۱۳۷۴). داوری در حقوق آلمان، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۹۹٫

[۲] اخلاقی، بهروز (۱۳۸۳). جزوه درسی حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۳۷٫

[۳] کهل، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۴] فوشار، ف. (۱۳۷۴). داوری بین‌المللی در فرانسه پس از تصویب ۱۲ مه ۱۹۸۱، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۲۴۶٫

[۵] همان منبع، صص ۲۵۰-۲۴۷٫

[۸] محمدتقی، پیشین، ص ۷۱٫

۲-۳-۳-۱- انگلستان

در انگلستان، از نظر پیشینه موضوع اصول کامن لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رای داوری داخلی و رای داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رای داوری اتکاء می‌کند.به یقین تشبیه رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رای در حکم دادگاه و تبدیل رای به حکم محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رای داوری، اساساً متعلق به نظام کامن لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این گونه آرای داوری خارجی و تلقی آن‌ ها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.

به هر حال، محکوم له ای که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رای داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رای به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رای را اثبات کند. پس از احراز صحت قرارداد و رای داوری، ذی‌نفع رای می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رای، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. می‌بینیم که این شیوه اجرا، مانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است، با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رای داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشاء این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رای داوری خارجی است.[۱]

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا، در گذشته محکوم له یک رای داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رای مزبور مشمول معاهدات دوجانبه و چندجانبه به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» - که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است – قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رای مزبور را بخواهد. ولی منشاء دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود نه خود رای.[۲]

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می‌شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سرو کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریباً منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنائی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل درخواست اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین راست است که ممکن است رای، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود، ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۳]

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رای و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این گونه آراء قوه اجرایی اعطاء می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رای انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.

به علاوه، قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، این گونه آراء نیز همانند یک رای انگلیسی در محدوده صلاحیت قضائی انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر این که : از یک موافقت نامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقت نامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعواست، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند. چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رای داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی نظمی و بی قانونی محل حق دفاع است، یا خارج از حدود موافقت نامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۴]

 

در ایالات متحده به عنوان یکی از نظام‌های متعلق به خانواده کامن لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی یعنی تشبیه آن‌ ها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک کرد. فرضی که اجرای رای تحت شمول یک کنوانسیون بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دو جانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای رای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصول دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی و آرایی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آن‌ ها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رای داوری خارجی، رای صادره در کشور دیگر و رایی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود.

از نظر  صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مقررات مهم از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تایید رای داوری خارجی می‌سازد «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویض شناسایی یا اجرای رای مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند».

می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی توجهی آشکار نسبت به قانون – که قبلاً به آن اشاره شد و در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است – نمی‌تواند به عنوان یک مبانی اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود. با توجه به بحث تفصیلی کنوانسیون نیویورک و نیز بحث از کنوانسیون پاناما در مبحث قبل، با خودداری از اطاله کلام، تنها به ذکر این نکته اکتفاء می کند که مفسران و متخصصان حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند. [۵]

 

۲-۳-۳-۳- استرالیا

در استرالیا نیز باید دو فرض وجود معاهده قابل اعمال و فقدان معاهده قابل اعمال نسبت به اجرای رای داوری خارجی را از هم تفکیک کرد. در فرض اخیر، علی الاصول آیین اجرای این گونه آراء، تحت پوشش قوانین مختلف در ایالات مختلف است. بی تردید، قوانین داخلی ایالات هر چه باشد، مقررات عمومی کامن لا در مورد طرح دعوی بر اساس رای و اجرای آن بعنوان قرارداد، قابل اعمال است. به علاوه، استقراء در این قوانین موید امکان اعتراض به اجراست.[۶]

قطع نظر از قوانین داخلی ایالات، مجموعاً سه رژیم اجرایی در مورد آرای داوری خارجی در استرالیا جلب توجه می کند:

مطابق بند یک از ماده سه قانون داوری ۱۹۷۴ استرالیا، «رای داوریی که پیرو یک قرارداد داوری در کشوری غیر از استرالیا صادر شده باشد، رای داوریی است که کنوانسیون نیویورک نسبت به آن اعمال می شود.» بدین ترتیب، استرالیا، کنوانسیون نیویورک را تنها نسبت به آرای داوری صادره در خارج از استرالیا (معیار اول کنوانسیون) اعمال می کند و نه آرای داوری محلی. به علاوه، استرالیا، اعمال کنوانسیون را منوط به شرط رفتار متقابل نکرده است، ولی به موجب بند چهار ماده هشت همین قانون، در صورتی که رای در کشور متعاهد صادر نشده باشد، تنها از سوی طرفی قابل اجراست که اقامتگاه یا محل سکونت معمولی او در استرالیا یا یکی از کشورهای متعاهد باشد. به هر حال، چون پیش از این، رژیم اجرایی کنوانسیون تفصیلاً مورد بحث واقع شده است، نیازی به بحث مجدد نیست.

با توجه به پذیرش قانون نمونه آنسیترال توسط استرالیا، آن دسته از آرای داوری صادره در خارج از استرالیا که مشمول کنوانسیون نیویورک نباشند، در صورت شمول بند سه از ماده یک قانون نمونه، تحت پوشش این قانون قرار می گیرند. منظور از این دسته آراء، آرایی است که در یک کشور متعاهد صادر نشده و طرف درخواست کننده اجرا، داوری اقامتگاه یا محل سکونت معمولی در استرالیا یا یک کشور متعاهد نیست. در این موارد اگر داوری با توجه به تعریف ماده سه بین‌المللی باشد، رای به موجب قانون نمونه قابل اجراست. می دانیم رژیم اجرایی قانون نمونه، ماهیتاً همان رژیم اجرایی کنوانسیون نیویورک است. اگر چه، از لحاظ صوری تفاوتهایی در بین باشد.

گر چه قانون داوری تجاری استرالیا، اصولاً، نسبت به داوری و آرای داخلی قابل اعمال است، ولی برخی آرای صادره در خارج از استرالیا نیز در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک و نیز عدم قابلیت اعمال قانون نمونه به واسطه بین‌المللی نبودن داوری یا توافق طرفین بر عدم اعمال آن، بر اساس این قانون قابل اجرا هستند.[۷]

 

۲-۴- نظارت قضایی در کشورها

با توجه به تنوع موارد اختلاف بین بازرگانان بین المللی، کشورها جهت اجرای درست آرای داوری و عدم بروز مشکل در نظام داخلی، همواره سعی در نظارت بر اجرای آرای داوری خارجی داشته اند که با توجه به قوانین داخلی و نظم عمومی، رای خلاف آن در کشورشان صادر نگردد.

 

۲-۴-۱- مفهوم نظارت قضایی

نظارت قضائی، یعنی کنترلی که بر رای داوری به عنوان بخشی از نظم حقوقی مقر و به عبارت کامل‌تر به عنوان جزئی از نظم حقوقی کشور مبدأ اعمال می‌شود، علی‌الاصول، به دو طریق است: امکان پژوهش خواهی و امکان درخواست ابطال رای. منتها، از آنجا که پژوهش خواهی خود ممکن است در مرجع داوری یا دادگاه دولتی به عمل آید، در ذیل ، اجمالاً سه شیوه پژوهش خواهی در مرجع داوری، پژوهش خواهی در دادگاه دولتی و درخواست ابطال رای از دادگاه، معرفی و قلمرو بحث‌های اصلی این گفتار روشن می‌گردد:

• پژوهش خواهی در مرجع داوری: این شیوه که از آن به پژوهش داخلی یا ارجاع دوباره پرونده به دیوان داوری نیز تعبیر می‌شود، در برخی کنوانسیون‌های بین‌المللی، به ویژه، بند یک ماده ۵۲ کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ پذیرفته شده است. بدین ترتیب کنوانسیون مزبور اعتراض به رای و پژوهش خواهی از آن در یک کمیته داوری موردی را، جایگزین دخالت دادگاه‌های ملی کرده است.

پژوهش از رای نزد یک داور دیگر در چارچوب برخی نظام‌های حقوق ملی، مانند ژاپن و ایتالیا، البته به طور محدود مورد قبول واقع گردیده است. در صورت توافق طرفین، علی‌الاصول نظام‌های حقوق ملی، این نوع از پژوهش را مجاز می‌دانند، گر چه برخی از نظام‌ها مانند هلند، صریح بودن این توافق را ضروری تلقی می‌کنند.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش نزد داور دیگر ریشه قانونی دارد و اصولاً باید مبتنی بر توافق و قرارداد باشد. از آنجا که پژوهش نزد داور دیگر بر پایه توافق، علی‌الاصول، موجب معافیت از نظام قضائی دادگاه‌های دولتی در قالب پژوهش خواهی یا درخواست ابطال نیست، علی رغم توصیه این روش در دکترین، طرفین قراردادهای داوری به هدف پرهیز از اطاله رسیدگی‌ها، از درج چنین شرطی امتناع می‌کنند. نتیجه آنکه، در عمل این شیوه پژوهش بسیار نادر بوده و توجه چندانی را به خود معطوف نداشته است.[۸]

- پژوهش در دادگاه‌های دولتی:  برخی نظام‌های حقوق ملی، به ویژه کشورهای خانواده کامن لا، پژوهش از آرای داوری در دادگاه‌های دولتی را مجاز دانسته‌اند. در پژوهش از رای داوری، بر خلاف درخواست ابطال به معنی اخص، دادگاه، در صورت ابطال رای، خود نسبت به موضوع تصمیم می‌گیرد و یا در صورت جمع بودن شرایط، ممکن است پرونده را مجدداً به مرجع داوری ارجاع دهد. پژوهش در دادگاه، از آنجا که متضمن امکان ابطال نیز هست، تحت عنوان دعوای ابطال به معنای اعم خود، مورد بحث قرار می‌گیرد.

- درخواست ابطال رای (دعوای ابطال به معنای اخص): مرجع رسیدگی به این دعوی نیز دادگاه‌های دولتی هستند. با این تفاوت که در صورت نتیجه بخش بودن دعوی و ابطال رای، دادگاه، خود نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نمی‌کند. بلی، در فرض فراهم بودن شرایط لازم، از جمله عدم انقضاء مدت داوری، طرفین، پس از ابطال رای توسط دادگاه، حق مراجعه مجدد به داوری را دارند و با فقدان شرایط، با توجه به استثنائی بودن صلاحیت مرجع داوری، باید به اصل (صلاحیت عام دادگاه‌ها که این منازعه را نیز در بر می‌گیرد) مراجعه کرد. متذکر می‌شود که ابطال گاه جزئی است، مثل ابطال بخشی از رای داوری به علت تجاوز داور از حدود اختیارات خود در آن مورد.[۹]

شیوه درخواست ابطال رای به معنای اخص، روش اصلی و گاه تنها روش اعتراض به رای داوری در نظام‌های رومی – ژومنی است. انحصاری بودن این روش، به ویژه بیشتر در مورد آرایی که در کشور محل صدور یا مبدأ، بین‌المللی تلقی می‌شوند، دیده می‌شود. در واقع همان انگیزه‌هایی که دولت‌ها را متقاعد ساخته است در مورد آرای داوری خارجی به اعمال نظارت قضائی محدود به زمینه‌های مشخص و در مورد جنبه‌های اساسی رای اکتفاء کنند، در مورد آرای صادره در داوری بین‌المللی نیز چنین سیاستی را اقتضاء نموده است. به عبارت بهتر، در برخی کشورها، مانند فرانسه اعتقاد بر این است که همان گونه که با اعمال حداقل کنترل می‌توان رای داوری خارجی (رای صادره در خاک بیگانه) را، با وجود اینکه نسبت به نظم حقوقی مقر دادگاه، عنصری خارجی تلقی می‌شود، در آن ادغام نمود، می‌توان با توجه به اهمیت کم محل صدور رای، با اعمال کنترلی ساده نسبت به جنبه بین‌المللی دعوی و به صرف تشخیص ماهیت بین‌المللی رای ، آن را جزئی از نظم حقوقی کشور محل صدور تلقی نکرد و بدین ترتیب، مانند رای خارجی به اعمال کنترل کمتر در این زمینه اکتفاء نمود. حاصل این طرز تفکر، پیدایش گروهی از آراء تحت عنوان آرای بین‌المللی در کنار دیگر آرای صادره در کشور با رژیم حقوقی خاص خود می‌باشد که اولاً، مشمول نظارت وسیع، به ویژه، پژوهش خواهی نیستند و درخواست ابطال تنها راه اعتراض نسبت به آنهاست؛ ثانیاً امکان درخواست ابطال نیز به طور محدود بوده و مبتنی بر مبنای مشخص است. برخی کشورها ، در مورد این دسته از آراء، از این هم پیش‌تر رفته و عقیده به عدم صلاحیت دادگاه‌های خود جهت رسیدگی به درخواست ابطال آن‌ ها را برگزیده‌اند.[۱۰]

اعتراض به رای و درخواست پژوهش یا ابطال نسبت به آن یک واقعیت اجتناب ناپذیر در داوری و همچنین رسیدگی‌های دادگاهی است. تصور روزی که هیچ نوع نظارتی بر احکام داوری اعمال نشود، خیالی باطل بیش نیست. بررسی اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات نظام‌های حقوقی به خوبی این نتیجه را تایید می‌کند:

ماده سه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ مقرر می‌دارد:

« اگر طرفی که رای علیه او صادر شده است، اثبات کند به موجب قانون حاکم بر آیین داوری، مبنای دیگری غیر از مبانی مورد اشاره در بندهای «الف» و «ج» ماده یک و «ب» و «ج» ماده دو، وی را مستحق اعتراض نسبت به اعتبار رای در دادگاه حقوقی می‌سازد، دادگاه [محل درخواست اجرا] چنانچه مناسب بداند، می‌تواند از شناسایی و اجرای رای امتناع کند یا با اعطای مهلت معقول به محکوم علیه جهت ابطال رای از طریق دادگاه صالح، رسیدگی به موضوع را به تعویق بیندازد»

کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج، ابطال ، تعلیق  یا الزام آور تلقی نشدن رای در کشور مبدأ را از جمله مبانی عدم شناسایی و اجرای رای اعلام می‌کند:

« می‌توان از شناسایی و اجرای رای امتناع نمود اگر که …. رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله مقام صالح کشوری که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال یا معلق شده باشد.»

کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، در بند یک ماده نه مقرر می‌دارد:

«ابطال رای مشمول این کنوانسیون، در یک کشور متعاهد، تنها در صورتی یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرا را در دیگر کشور متعاهد تشکیل می‌دهد که عمل ابطال در کشور محل صدور یا کشوری که رای به موجب قانون آن صادر شده است، انجام گرفته باشد.»

قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵، در بند یک ماده ۳۶، صریحاً از امکان ابطال یا تعلیق رای و نیز اثر آن بر شناسایی و اجرای رای سخن می‌گوید:

«شناسایی و اجرای رای داوری، قطع نظر از کشور محل صدور آن، تنها … در صورتی می‌تواند مورد امتناع قرار گیرد که …  هـ) رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله دادگاه کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده، ابطال یا معلق گردیده باشد، … »

در مورد کشورهای خانواده حقوقی رومی – ژرمنی، در زمینه اعتراض و به عبارتی درخواست ابطال رای، دست کم تا آستانه سال ۱۹۸۰ می‌توان از دو قاعده کلی سخن گفت: اول آن که، امکان اعتراض یا درخواست ابطال آرای داوری ملی به صورت یک قاعده عام و فراگیر پذیرفته شده بود؛ دیگر آن که، در صورت ابطال رای در کشور مبدأ، دیگر امکان اجرای رای مزبور در کشور دیگر وجود نداشت. تحولات مربوط به قاعده اول در این مبحث و تحولات قاعده دوم در مبحث بعد مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

در مورد قاعده اول، یعنی امکان اعتراض به رای داوری ملی یا داخلی و ابطال آن، علی رغم تحولاتی که خواهیم دید، هنوز هم در بیشتر کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است.

این گرایش جدید که در اشکال گونه گونی بروز کرده است، قانون گذاران همه کشورهای رومی را با خود هم‌صدا نساخته است. راست است که هدف این تدابیر قانونی، جلوگیری از تمهیداتی است که موجب اطاله دادرسی است. ولی نباید در مورد این امتیاز اغراق نمود. زیرا، اعلام اعتراض یا درخواست ابطال، در حقوق بیشتر کشورها خود به خود موجب تعلیق اجرای رای نمی‌شود و این امر نیاز به تصمیم قضائی دارد. در مواردی که درخواست ابطال که در صلاحیت دادگاه‌های کشور مبدأ است، موجب تعلیق قهری اجرای رای در آن کشور باشد، این امر، به دادرس خارجی که از او درخواست اجرای حکم شده، تحمیل نمی‌شود و تعلیق یا عدم تعلیق اجرا به صلاحیت اوست.[۱۱]

در کشورهای کامن لا نیز حق اعتراض به رای و درخواست ابطال آن در کشور محل صدور به عنوان اصل پذیرفته شده است. در انگلستان، متون قانونی موجود در زمینه داوری که حاوی مقرراتی در مورد ابطال رای داوری هستند. عبارتند از قوانین داوری ۱۹۵۰، ۱۹۷۵، ۱۹۷۹ و ۱۹۹۶٫[۱۲]

علیهذا با توجه به بررسی کوتاه این چند قانون مهم و نظام‌های حقوقی کشورهای متعدد متوجه می‌شویم همه آن‌ ها پژوهش خواهی یا درخواست ابطال رای داوری اعم از داخلی و خارجی را پذیرفته و رای داوری را تنها در صورتی قابل اجرا میدانند که به موجب قانون ملی قابل اعمال ، الزام آور یا نهایی باشد.

[۱] اشمینوف، پیشین، ص ۱۰۵۱-۱۰۵۲٫

[۳] همان، ص ۱۳۴٫

[۴] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۸٫

[۵] نصیری، مرتضی (۱۳۵۱). شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، جزوه درسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهرن: ص ۵۳٫

[۶] قرائی، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۱۳۱٫

[۸] جنیدی، لعیا (۱۳۷۶). قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، تهران: نشر دادگستر، ص ۴۳۰٫

[۹] همان منبع .

[۱۰] جمشیدنیا، پیشن، ص ۱۱۵٫

[۱۱] همان، صص۱۲۲-۱۲۰٫