بنابرین، ضمانت اجرا یاد شده در مورد هر قراردادی اعمال نمی شود و در مواردی که راه حل قانونی ناکافی یا ناقص باشد در آن صورت دادگاه اقدام به صدور حکم الزام به انجام عین تعهد خواهد نمود. مضاف بر موارد گفته شده، دعوی فوق را می توان همراه دعوی جبران خسارت و یا مستقل از آن طرح نمود. معمولاً در قراردادهای مرتبط با زمین، ساختمان‌ها، اشیای کمیاب و کالاهای نادری که دارای ارزش خاصی برای مدعی می‌باشند حکم الزام به انجام عین تعهد صادر خواهد شد و در جاهایی که غرامت پولی، جبران کافی و مناسبی را برای متعهدله فراهم کند، چنین حکمی داده نخواهد شد[۱۲].
گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد
در حقوق هر کشور ضمانت های اجرایی بر اساس قواعدی به کار گرفته میشوند بعبارتی هیچ یک از طرفین قرارداد اختیار مطلق بر اعمال این واکنشها ندارند به طوری که در هر کشور یکی از ضمانت های اجرا به عنوان قاعده شناخته می شود و در کنار این قاعده معمولاً استثنائاتی نیز متصور است که باید بدانیم دلایل پذیرش این ترتب در هر نظام حقوقی چیست فلذا اجرای عین تعهد را در حقوق ایران و انگلستان به طور جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد:
الف- حقوق ایران
- فقه امامیه
از آنجا که در میان فقهای سلف، نظریه عمومی تعهدات مطرح نبوده و تعهدات و شروط ابتدایی الزام آور نبودند، اصولاً انتساب نظریه اجرای عین تعهد، به فقه به صورت مطلق صحیح نیست. البته ممکن است فقیهی در یک فرع فقهی خاصّی، مثلاً معرّفی ضامن یا کفیل در بیع، قائل به الزام مشروط علیه نسبت به اجرای شرط شده باشد.[۱۳] لیکن به هیچ عنوان این رأی و نظر به عنوان امری مجمع علیه در فقه محسوب نمی شود. از زمان مرحوم شیخ انصاری، صاحب کتاب مکاسب که باب مستقلی به شروط اختصاص داده و مباحث عمومی شروط را طرح نموده است. اقوال فقهاء جهت استخراج نظریه عام فقهی در باب اجرای تعهدات قابل ردگیری است. از سوی دیگر، امروزه در فقه پذیرفته شده است که شروط ابتدایی، صحیح و نافذ است و بر اساس اصل آزادی قراردادی و حاکمیت اراده، افراد می‌توانند بدون اینکه در قالب و شکل عقد معین و خاصی وارد شوند، به شکل دلخواه متعهد شوند و قرارداد منعقد نمایند.[۱۴] اگر چه نظریه اجرای عین تعهد را از احکام مربوط به شرط فعل، استنتاج می نماییم، ولی روشن است که شرط فعل بودن ملاک این احکام نیست، بلکه مناط تعهد به انجام عملی است که اگر نقض گردد، این مراحل را در پی خواهد داشت.
ممکن است، این تصور که بخش تعهدات حقوق مدنی ایران از حقوق غربی اقتباس شده است، این توهّم را ایجاد نماید که نظریه اجرای عین تعهد در فقه مطرح نبوده و از آنجا به حقوق ایران وارد شده است. در حقوق فرانسه که بخش تعهدات حقوق مدنی ما بسیار از آن متأثّر است. هر آنچه عنوان تعهد بگیرد، چه به عنوان تعهد اصلی و چه به عنوان تعهد فرعی باشد و چه در قالب شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد و شرط ابتدایی، لازم الوفاء هستند و از آن، تعبیر به «obligation» به معنای تعهد الزام آور می شود.[۱۵] در ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی فرانسه، تعهدات به سه دسته تقسیم شده اند: ۱- تعهد تحویل کالا با انتقال مالکیت آن؛ ۲- تعهد انجام کاری؛ ۳- تعهد عدم انجام کاری. ولی عمده تعهدات، تعهد به انجام کار است. با توجه به ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه، ماده ۱۱۴۲ از این قانون که بیان می‌دارد، تمام تعهدات به فعل یا ترک فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر وزیان می‌گردد، به این معنا است که متعهدله می‌تواند کسی که تعهد نموده عملی را انجام دهد، هم بر آن عمل اجبار نماید و هم می‌تواند از او خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه نماید. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، امکان اخذ غرامت و خسارت برای متعهدله به عنوان جبران تعهد وجود دارد.[۱۶] با این بیان روشن می‌گردد که قواعد مقرر شده در مواد (۲۳۷-۲۳۹) قانون مدنی ایران که حاوی نظریه اجرای عین تعهد است، از حقوق فرانسه هم اقتباس نشده است. بنابرین، می توان گفت که ورود این نظریه به ادبیات حقوقی ما، بر اساس آرای آن دسته از فقهای امامیه است که اینک با بررسی و تحلیل این آرای، در صدد آن هستیم تا اثبات نماییم که می شود از اطلاق نظریه اجرای عین تعهد، در همه موارد نقض تعهد دست برداشت.
در فقه با توجه به ادلّه صحّت و لزوم عقد و التزام به مفاد آن از قبیل آیه اوفوا بالعقود[۱۷] و حدیث المومنون عند شروطهم تعهدات چه مستقل یا تبعی و ضمن عقد، نسبت به متعهد و مشروط علیه را واجب الوفاء می دانند[۱۸] تا به جایی که گفته‌اند «ان وجوب الوفاء بالشرط تکلیفا لم ینکره احد»[۱۹]. پس شاید بتوان بر این گفتار صحه گذارد که کسی منکر لزوم وفای به عهد نشده است.[۲۰]
در وجوب وفا به عهد و شرط، به سبب اجماع و اتفاق نظر علما نکته مبهم و قابل بحثی وجود ندارد بعبارت دیگر وجود حق خیار در فرض عدم امکان اجبار از مسلّمات فقه است و جای تردیدی ندارد. بحث اصلی پیرامون این مسأله است که آیا صرف امتناع متعهد از انجام تعهد، موجد حق فسخ برای متعهد است یا خیر؟ بعبارت دیگر آیا در صورت وجود امکان اجبار برای مشروط له ، حق فسخ نیز همزمان وجود دارد؟ و مشروط له در انتخاب بین فسخ و اجبار مخیّر است؟ یا اینکه صرفاً زمانی می‌تواند حق فسخ خود را اعمال کند که برای وی امکان اجبار مشروط علیه وجود نداشته باشد؟در پاسخ به سئوالات فوق، بین فقهاء اختلاف است، که ذیلاً از نظر خواهد گذشت.
۱-۱- مشهور فقهاء معتقدند که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، به طور مطلق حق فسخ برای متعهدله ایجاد نمی شود بلکه وفا به عهد و شرط به دلیل افاده عام از عمومات «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» بر متعهد و مشروط علیه واجب است.[۲۱]
شیخ مرتضی انصاری در این خصوص جمله معروف زیر را بیان داشته است:
« با وجود قدرت بر اجبار، مستندی برای پیدایش خیار فسخ سراغ نداریم.»[۲۲]
