وبلاگ

توضیح وبلاگ من

پایان نامه حقوق درباره مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم

گفتار چهارم: مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم

در این گفتار، به بررسی مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم خواهیم پرداخت. همچنین با توجه به این که، در قانون جدید مجازات اسلامی، نهادهای جدیدی در ارتباط با مجازات تعیین شده است، مبادرت به پیاده کردن این قواعد جدید درخصوص مجازات جرم موضوع ماده­ی ۵۵۴ می­نماییم.

قانون تعزیرات در قسمت اخیر ماده­ی ۵۵۴، مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم را یک تا سه سال حبس تعیین نموده است. قانون جدید مجازات اسلامی، بر اساس برخی موازین، اقدام به درجه بندی جرایم نموده است. ماده­ی ۱۹ این قانون مقرر می­دارد:

«مجازات های تعزیری به هشت درجه تقسیم می­ شود:

درجه­ ۵، حبس بیش از دو تا پنج سال و درجه­ ۶، حبس بیش از شش ماه تا دو سال.»

از سویی دیگر، از آنجا که مجازات حبس ۱ تا ۳ سال جزء هیچیک از بندها و درجه بندی­های مذکور در این ماده نیست، باید به تبصره­ی دوم همان ماده، برای تعیین تکلیف رجوع نماییم. این تبصره مقرر می­ کند:

«مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر آن منطبق با درجه­ بالاتر باشد، از درجه­ بالاتر محسوب می­ شود.»

با توجه به این ماده، مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، جزء جرایم درجه­ ۵ قرار می­گیرد. این تقسیم بندی و جای گیری این جرم در درجه­ ۵، حایز اهمیت سرشار و فراوانی است؛ چرا که برخی از نهادهای پیش بینی شده در قانون جدید مجازات اسلامی، فقط شامل جرایمی است که در درجه­های ۶ تا ۸ هستند.

شایسته بود مقنن تبصره­ی ماده­ی مذکور را به صورت یک ماده­ی مستقل ذکر می­نمود. به هر حال، با توجه به اطلاق کلمه­ی اقرباء، قرابت به هر دو شکل آن یعنی نسبی و سبب مشمول این ماده است و به نظر می­رسد، مقصود از درجه­ اول، درجه­ اول از طبقه­ی اول است و نه درجه­ اول از هر طبقه. بنابراین با در نظر گرفتن مقررات قانونی و با امعان نظر در مواد ۱۰۳۱، ۱۰۳۳ و ۱۰۳۲ قانون مدنی و تنقیح مناط از ماده­ی ۸۶۴ همان قانون، خویشاوندان درجه­ اول عبارتند از پدر، مادر، زوج، زوجه، اولاد و پدر و مادر. لیکن، شامل نوه، عمو، عمه، برادر، پدربزرگ، مادربزرگ و سایر خویشاوندان نمی­گردد. برخی حقوقدانان نیز، پدر، مادر، فرزند، زوج و زوجه را مشمول این ماده می­دانند.[۱] احتمال ضعیفی که وجود دارد آنکه، مقصود از در درجه­ اول، درجه­ اول از هر طبقه باشد. احتمال دیگر آن است که، منظور مقنن از اقارب درجه­ اول، ملاک عرفی آن باشد و در نظر عرف پدر، مادر، زوج، زوجه، فرزند، خواهر، و برادر یک شخص خویشاوند درجه­ اول او محسوب می­شوند. احتمال دیگر آن است که منظور خویشاوندان طبقه­ی اول باشند.[۲]

 

بند یکم: امکان و یا عدم امکان در نظر گرفتن مجازات شروع به جرم

ماده­ی ۱۲۲ قانون جدید مجازات اسلامی در ارتباط با شروع جرم، مقرر می­ کند:

«هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید لکن به واسطه­ عامل خارج از اراده او، قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می­ شود:

الف- در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه­ چهار

ب- در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه­ چهار است به حبس تعزیری درجه­ پنج

پ- در جرایمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه­ پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه­ شش.

تبصره- هر گاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده، وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.»

گفتیم که جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، جزء جرایم مطلق محسوب می­ شود و نیازمند حصول و رسیدن به نتیجه­ای خاص نیست. با این حال اطلاق کلمه­ی جرم در ماده­ی ۱۲۲ قانون جدید مجازات اسلامی، این شبهه را بوجود می­آورد که قانونگذار، در تمامی جرایم شروع به جرم را پذیرفته است.

برخی از حقوقدانان معتقدند که، در جرایم مطلق همانند تهدید موضوع ماده­ی ۶۶۹ قانون تعزیرات، تجزیه­ی فرایند آغاز و انجام جرم کمی دشوار می­نماید.  از این رو، شاید نتوان برای این قبیل جرایم شروعی تصور کرد و دقیقاً تعیین نمود مرتکب از چه زمان ممکن است از اقدام خود منصرف گردد و یا چگونه به واسطه­ تاثیر عوامل خارجی، جرم مذکور واقع نمی­ شود.[۳]

به نظر می­رسد، همان گونه که این دسته از حقوقدانان نیز متذکر شده ­اند،[۴] شیوه­ ارتکاب جرم مطلق، مهمترین کامل در صدق شروع به جرم خواهد داشت. بنابراین اگر شخصی با این نیست که اسناد مثبت و دالّ بر وقوع جرم را از بین ببرد شروع به امحای آنها نماید اما موفق به این کار نگردد، بتوان وی را مورد تعقیب قرار داد.

بند دوم: بررسی نهادهای تعلیق اجرای مجازات و نظام آزادی نیمه مشروط در جرم اخفا و یا امحای آثا و ادله­ جرم

در این بند به بررسی ۲ نهاد تعلیق اجرای مجازات و نظام آزادی نیمه مشروط در جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم می­پردازیم و مقررات قانون جدید مجازات اسلامی را در این خصوص با این جرم تطبیق می­دهیم.

۱-    تعلیق اجرای مجازات

یکی از مهمترین اهداف مجازات که مورد نظر و قبول علمای متاخر حقوق جزا قرار گرفته، اصلاح و تهذیب مجرم از اعمال مجازات است و به تعبیری دیگر، بازگرداندن مجرم به اجتماع و اجتماعی ساختن اوست و معتقدند که در پاره­ای از موارد و راجع به عده­ای از بزهکاران، شایسته است که اجرای مجازات تحت شرایطی معلق گردد.[۵]

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

به طور کلی، ورود نظام تعلیق اجرای مجازات در قوانین جزایی را باید نتیجه­ تاثیر مطالعات جرم­ شناسی دانست. امروزه اکثر حقوقدانان معتقدند که هدف از اجرای مجازات، صیانت جامعه در قبال ارتکاب مجدد جرم از ناحیه­ی مجرم و اصلاح او و به تعبیری دیگر، دوباره اجتماعی ساختن مجرم است و اکثراً به این نتیجه رسیده ­اند که گرچه سلب آزادی مجرم به عنوان یک مجازات ضروری است، ولی برای اصلاح و تربیت او کافی نیست. علاوه بر این، مضارّ زندان­های کوتاه مدت در اکثر موارد آشکار شده­ و نه تنها این مجازات­ها نمی­تواند موثر در تهذیب اخلاقی و بهبود وضعیت او باشد، بلکه غالباً اثرات سوء به دنبال دارد چرا که مجرم در اثر تماس با محیط نامناسب زندان و معاشرت و مصاحبت با تبهکاران حرفه­ای، فاسدتر خواهد شد. از طرف دیگر، شخص مرتکب جرم، حرفه و شغل معین خود را از دست داده­ و این امر باعث استیصال خانواده و تحمیل مخارجی به دولت خواهد شد.[۶]

قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ در ماده­ی ۴۶ درخصوص تعلیق اجرای مجازات بیان می­دارد:

«در جرایم تعزیری درجه­ سه تا هشت، دادگاه می ­تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز، پس از اجرای یک سوم مجازات می ­تواند از دادگاه صادر کننده­ حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می ­تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.»

پایان نامه رشته حقوق

در مطالب قبل گفته شد که جرم اخفا و یا امحای آثار وادله­ی جرم، در دسته بندی قانونگذار در دسته­ی جرایم تعزیری درجه­ ۵ قرار می­گیرد. لذا و از این جت محکوم علیه این جرم می ­تواند با دارا بودن شرایط ماده، از نهاد تعلیق اجرای حکم استفاده نماید.

ماده­ی ۴۰ قانون جدید مجازات اسلامی نیز در مقام بیان موارد و شرایط لازم برای صدور قرار تعویق صدور حکم، از این شروط نام می­برد:

۱-وجود جهات تخفیف مندرج در ماده­ی ۳۷ همان قانون ۲- پیش بینی اصلاح مرتکب  ۳- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران ۴- فقدان سابقه­ کیفری موثر.

منتها باید توجه داشت که برای صدور قرار تعلیق اجرای مجازات شرایطی لازم می­باشد. این شرایط عبارت از : الف- مقارن بودن صدور حکم محکومیت با قرار تعلیق اجرای مجازات و ب – تعیین مدت معین و اعلام ضمانت اجرای تخلف از مقررات تعلیق می­باشد.

۱-    نظام نیمه آزادی

ماده­ی ۵۷ قانون جدید مجازات اسلامی درخصوص نظام نیمه آزادی مقرر می­نماید:

«در حبس­های تعزیری درجه­ پنج تا هفت، دادگاه صادر کننده­ حکم قطعی می ­تواند مشروط به گذشت شاکی و سپردن تامین مناسب و تعهد به انجام یک فعالیت شغلی، حرفه­ای، آموزشی، حرفه­آموزی، مشارکت در تداوم زندگی خانوادگی یا درمان اعتیاد یا بیماری که در فرایند اصلاح یا جبران خسارت وارد بر بزه دیده موثر است، محکوم را با رضایت خود او، تحت نظام نیمه آزادی قرار دهد. همچنین محکوم می ­تواند در طول دوره­ تحمل مجازات در صورت دارا بودن شرایط قانونی، صدور حکم نیمه آزادی را تقاضا نماید و دادگاه موظف به رسیدگی است.»

در سال­های اخیر، گرایش زیادی در سیاست جنایی کشورها مبنی بر کنار گذاشتن کیفر زندان و جایگزین کردن آن با نهادهای حقوقی – قضاییِ اجتماع محور، رواج پیدا کرده است، پیش ­بینی نهادهای حقوقی جدید بر چند پایه استوار است: نخست آن که، قانونگذار به دنبال حبس زدایی از قوانین کیفری است؛ زیرا تمامی نهادهای بالا به منظور کاهش تعداد جمعیت کیفری و حبس زدایی پیش بینی شده ­اند. دوم، جلب مشارکت جامعه و مردم و نیز محکوم در اجرای کیفر، توجه بیشتر به جنبه­ های اصلاحی مجازات، دور نکردن مجرم از خانواده، جامعه، شغل و حرفه، دوری کردن از شیوه­ برچسب زنی، کنار گذاشتن مجازات­های طرد و حذف از جامعه که میراث دوران کهن بوده است.[۷]

یکی از اصول مهم و مشترک نهادهای جایگزین کیفر حبس یا مجازات­های بینابین، توجه به رضایت محکوم و بهره برداری از این نهادها می­باشد. دلایل لزوم توجه به رضایت محکوم یا ذینفع در برخورداری این نهادها با وجود تصور یک سویه بودن حقوق کیفری، این گونه عنوان شده است که تورم قانونی به کاهش موارد نقض قواعد کیفری کمکی نکرده و قوه­ی قضاییه قادر به پاسخگویی به نیازهای ناشی از لزوم رسیدگی به این پرونده ها نیست.[۸]

گفته شده که جرم امحا و یا اخفای آثار و ادله­ جرم، دارای مجازات درجه­ ۵ می­باشد. از این رو، این جرم و محکوم علیه آن می ­تواند از نظام نیمه آزادی استفاده نماید. منتها استفاده از این نهاد به مواد ۵۶ و ۵۷ منوط به شروطی است. این شروط عبارتند از: ۱- اختیاری بودن صدور حکم به نظام نیمه آزادی ۲- رضایت محکوم علیه ۳- تعهد بزه کار به انجام یک فعالیت ۴- سپردن تامین مناسب ۵- درخواست محکوم علیه.

 

[۲]  سیروس، قادر و شکری، رضا، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، نشر مهاجر، چاپ چهارم، ۱۳۸۴، ص ۵۳۶٫

[۳]  اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد اول، میزان، چاپ بیست و چهارم، ۱۳۸۹، ص ۲۲۹٫

[۴]  همان.

[۵]  شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، منطبق با قانون جدید، مجد، چاپ نخست، ۱۳۹۲، ص ۱۶۹٫

[۶]  همان.

[۷]  آقایی جنت مکان، حسین، حقوق کیفری عمومی، کیفرشناسی نو، بر اساس قانون مجازات اسلامی جدید، جلد سوم، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۲، ص ۱۱۹

پایان نامه حقوق درباره : تعلیق در انشاء و منشأء

تعلیق در انشای عقد یعنی وابسته کردن و معلق کردن ایجاد عقد به امری دیگر. در صورتی که تعلیق در منشأء به معنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری است. انشاء فعل ایجاد کردن عقد و منشأء محصول انشاء است. در تعلیق در منشأء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد، حرکت می‌کند منتها آن ماهیت ایجاد شده یعنی عقد به معنی حصولی، مطابق خواسته طرفین، باید فقط در صورت حصول معلق علیه تحقق پیدا  کند نه به طور آزاد. مانند اینکه فروشنده بگوید «خانه‌ام را به فلان مبلغ به شما فروختم اگر ظرف سه ماه شهرداری پروانه‌ای را که برای ساختن خانه برای خود تقاضا کرده‌ام، صادر کند». تعلیق در منشأء با ذهن طبیعی نامأنوس است که بدواً ذهن آن را نمی‌یابد.

می‌دانیم که در طبیعت، بین فعل و محصول فعل جدایی پیدا نمی‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقیم آن نیز بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد. مثلاً زمانی که انسان زنگی را با دست حرکت می‌دهد، صدای زنگ همان زمان تولید می‌شود و امکان ندارد برخاستن صدای زنگ موکول به حدوث واقعه‌ای شود که یک ماه دیگر به وجود می‌آید. اما در عالم اعتبار که نظام طبیعت در آن حاکم نیست، هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص ۶۷). اینکه اراده طرفین در انشاء یا منشأء بوده است برای تعیین وضعیت عقد اهمیت اساسی دارد. نیت طرفین از قرائن و شواهد و بطور معمولی از الفاظ و کلماتی که هنگام اظهار خواسته خود به کار می‌برند، دانسته می‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بین طرفین، از لفظ یا قراین دیگر نوع تعلیق مشخص نباشد این سؤال مطرح است که تعلیق را از حیث وضعیت عقد باید به چه نوع تعلیقی حمل کنیم. تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا جز توسل به قواعد و اصول حقوقی نیست بلکه تردید در تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا عدم تشکیل عقد بر می‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشاء است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۰).

 

۲ـ اثر عملی در تشخیص نوع تعلیق

پاسخ این مسأله نه تنها از لحاظ نظری اهمیت زیادی دارد، از جهت عملی نیز       مفید است؛ زیرا اگر انشاء، معلق بر شرط باشد و متعاملین ایجاد مفاد عقد را موکول بر آن کرده باشند دیگر نمی‌توان ادعا کرد که پس از تحقق شرط، عقد از روز نخست مؤثر     واقع می‌شود و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود      آمده است ولی اگر تعلیق در منشأء باشد، برای تعیین تاریخ ایجاد تعهد، تحلیل          قصد طرفین ضرورت دارد، زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را    تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱،          ص ۵۴).

 

۳ـ آثار عقد معلق

الف‌ـ آثار عقد معلق با تعلیق انشاء

سابقاً بیان شد که عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل است؛ بنابراین هیچ گونه آثار قانونی بر آن مترتب نمی‌باشد. این وضعیت، اختصاص به زمان پیش از تحقق معلق علیه ندارد و در صورت عدم حصول معلق علیه و نیز پس از تحقق آن عقدی وجود ندارد و تبعاً آثاری هم برای آن قابل تصور نخواهد بود؛ زیرا فرض این است که ماهیت حقوقی‌ای انشاء نشده و انشای آن موکول به حصول معلق علیه شده است.

بنابراین توافق بر تعلیق انشاء درحقیقت قول و وعده متقابل انشای عقد پس از حصول معلق علیه است که به خودی خود اثر حقوقی ندارد مگر اینکه به صورت تعهد باشد. طرفین می‌توانند طبق قراردادی در برابر یکدیگر تعهد و قبول کنند که پس از وقوع امر معلق علیه معین، معامله مشخصی را واقع سازند (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۷).

ب  ـ آثار عقد معلق با تعلیق منشأء

حالت دوم- آثار عقد پس از وقوع شرط: پس از وقوع شرط تعهدات نهایی طرفین با تمام آثار حقوقی خود محقق می‌شود و صاحب حق می‌تواند از انجام مزایای آن استفاده کند؛ ولی تمام اشکال در این جاست که قانون مدنی حکم خاصی درباره زمان تحقق آثار عقد ندارد و معلوم نیست که آیا وقوع شرط از ابتداء، عقد را بصورت منجز در می‌آورد و در گذشته نیز تأثیر می‌کند یا اثرآن ناظر به آینده است و از آن تاریخ، حقوق و تعهدات دو طرف به وجود می‌آید؟

همین مسأله است که در زبان حقوقی زیر عنوان کاشف یا ناقل بودن شرط مطرح می‌شود. بدین معنی که در عقود تحلیلی آثار تحقق شرط کاشف از این است که انتقال از تاریخ عقد واقع شده است یا ناقل ملکیت است و نسبت به گذشته اثر ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۹).

بعضی از حقوقدانان طرفدار کشف و بعضی طرفدار نقلند (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۸ـ۱۰۹). منظور از کشف این است که آثار عقد از روز انعقاد است و منظور از نقل این است که آثار عقد از زمان تحقق معلق علیه به وجود می‌آید. طرفداران کشف می‌گویند: اولاًـ اراده مفروض طرفین بر این بود که تحقق معلق علیه از روز عقد مؤثر باشد؛ ثانیاًـ عقد سبب دارد و تحقق شرط فقط به آن نفوذ حقوقی می‌بخشد. طرفداران نقل نیز همین استدلالها را به نفع خود توجیه می‌کنند. ایشان می‌گویند طرفین خود خواسته‌اند که اثر عقد از روز تحقق معلق علیه باشد و درست است که عقد، سببیت دارد، ولی رابطه حقوقی که در عقد معلق به وجود می‌آید. قبل و بعد از تحقق شرط متفاوت است. طرفین خود اثر عقد را موکول به تحقق شرط کرده‌اند. به نظر می‌رسد نحوه بیان ماده ۱۸۹ مؤید ناقل بودن شرط معلق علیه است و در صورتی که نظر بر کشف آن بود صراحتاً ذکر می‌نمود. چرا که طبق ماده ۲۲۴ ق.م (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه) و طبق ماده ۲۲۵ ق.م «متعارف بـودن امری در عـرف و عادت بـه طوری که عقـد بدون تصریح هـم منصرف آن باشد، به

منزله ذکر در عقد است».

حالت سوم- آثار عقد معلق در صورت عدم وقوع شرط: در  صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی‌کند و تبعاً آثار حقوقی آن نیز جریان نمی‌یابد. در این حالت عقد را باید باطل دانست اگر چه انشای ایجاب و قبولی یعنی عقد به معنای مصدری را به لحاظ حقوقی آن، که پیدایش حق و تعهد ابتدایی در قبالحفظ وضعیت مورد عقد تا پایان دوره انتظار می‌باشد، باید صحیح تلقی کرد.

آرشیو پایان نامه – صحت و بطلان عقد معلق

از جمله کسانی که به شرطیت تنجیز تصریح کرده‌اند، شیخ طوسی، ابن ادریس، علامه و کلیه کسانی هستند که پس از علامه آمده‌اند از قبیل شهید اول و دوم و محقق کرکی، ثانی و صاحب جواهر، صاحب کتاب القواعد و … البته علمایی هم چون فاضل سبزواری و مقدس اردبیلی و محدث بحرانی در اعتبار تنجیز تأمل کرده‌اند.

الف ـ ادله بطلان عقد معلق در اندیشه فقیهان

بطور کلی آنچه را که می‌توان بر منع تعلیق استدلال آورد اموری هستند که بعضی      از آنها شرعی و بعضی دیگر عقلی هستند. و لازمه بعضی ادله عدم صحت است مطلقاً و برخی دیگر تفصیل. اهم این دلایل عبارتند از:

دانلود پایان نامه

۱ـ تعلیق با جزم منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی محسوب می‌شود عده‌ای از علما نه تنها تنجیز را در قبال تعلیق معتبر می‌دانند، بلکه ابتدا به ساکن، خود، جزم را شرط کرده سپس عدم جواز تعلیق را بر آن مبتنی و متفرع ساخته‌اند. وجه آن این است که با عدم جزم انشاء و قصد ایجاد تحقق پیدا نمی کند و ایجاد فعل از فاعل با شک در اینکه موجد فعل در خارج هست یا نه؟ امری غیر معقول است. اراده ایجاد بیع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است (علامه حلی، بی‌تا، ج ۱، ص ۴۶۲). مرحوم شهید هم در کتاب قواعد خود، از این نظر تبعیت کرده و فرموده است انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق با جزم منافی است. مبنای استدلال ایشان هم این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده مصمم بر عقد نیست؛ پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق نخواهد داشت و عقدی وجود پیدا نمی‌کند (شهید اول، بی‌تا،  ج ۱، ص ۶۵).

۲ـ اصل استصحاب: این دلیل نیز از دلایل عقلی است که در مواقع شک در حکم واقعی، عمل به آن جایز است و حکم به «ابقاء ما کان» می‌شود. به موجب این اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند که عقد از اسباب تملک است. ولی به علت سکوت قانون شرع، معلوم نیست که عقد معلق نیز از اسباب نقل مالک است یا نه؟ بنابراین هر گاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق معلوم نیست که این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه؟ و نیز معلوم نیست که بیع مزبور ناقل ثمن به بایع است یا نه؟ در این صورت اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است یعنی بیع مزبور در عمل مانند یک بیع باطل است (بروجردی عبده، ۱۳۲۹ه‍، ص ۱۵۶).

۳ـ انصرافات عمومات و اطلاقات: عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق، و عقد معلق خلاف قاعده می‌باشد و جنبه استثنایی دارد. بدیهی است که تعلیق در بین عرف و عادات و در عهدهای متعارف و عقود مرسوم بین مردم شایع نیست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء کرده است. و بدیهی است که عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنایی در مورد پاره‌ای از عقود، تعلیق متعارف باشد، فقط در همان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور کلی (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۱۱۲).

۴ـ اجماع: عمده دلیل مخالفان تعلیق،‌ اجماع است. به موجب اجماع‌هایی که نقل شده، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگر اینکه شارع صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۵ـ اسباب توقیفیه: عقود، توقیفی هستند و از شارع مقدس تلقی شده‌اند. پس باید به همان نحوی که شارع انشاء کرده و برای آنها تعیین ضابطه نموده، انشاء کنیم و اگر طبق موازین شرعی انشاء شد، صحیح است و گرنه باطل خواهد بود؛ هر چند از حیث معنا فرقی نداشته باشند. آن قدر متیقن که از طرف شارع به ما رسیده است، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در مازاد مشکوک از اصاله الفساد استفاده می‌شود.

۶ـ تعلیق با قصد انشاء منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی به شمار می‌آید. شیخ انصاری در مکاسب این تنافی تعلیق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرموده استبعضی توهم کرده‌اند که وجه اعتبار تنجیز، عدم قابلیت انشاء است برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشاء نماید، باید اثر انشاء و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به وجود آید؛ حال آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیق با قصد انشاء با هم جمع نمی‌شوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هیچ عقدی بدون قصد انشاء نمی‌تواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمی‌تواند در هیچ عقدی جایز باشد (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۹۶).

۷ـ تنافی تعلیق با سببیت: برخی مدعی شده‌اند طبق ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» (مائده، ۱)، «وجوب وفا به عقد» انند سایر خطاب‌های وضعی و تکلیفی مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمی‌شود و این مقتضی وجوب وفا به هر عقد فعلی است که در آن تعلیق نباشد. چون متصور نیست وفا فعلی به عقود تعلیقی، و اگر چنین بشود خارج از حدود مدلول آیه است و چون خطاب دیگری که مقتضی وجوب وفاء به عقود تعلیقیه باشد، نداریم پس این عقود باطل خواهند بود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷؛ نجفی ، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۸ـ از طریق اولویت: فقها در باب وکالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجیز داده‌اند، بلکه بر آن ادعای اجماع هم کرده‌اند. حال اگر در وکالت، که از عقود جایز است و در عقود جایز بنابـر سهل‌گیری است، تعلیـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طریـق اولی چنیـن

خواهد بود و تعلیق مخل است (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۳).

 

ب ـ ادله صحت عقد معلق در اندیشه فقیهان

عده‌ای دیگر از عللی که قائل به صحت عقد معلق می‌باشند دلایل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد کرده‌اند که ما به اهم آنها می‌پردازیم.

۱ـ ردّ تنافی تعلیق و جزم‌: برخی از علما برای اثبات ضرورت تنجیز به ناسازگاری تعلیق با جزم تمسک جسته‌اند، اما این دلیل به نظر عده‌ای دیگر از علما یارای اثبات مدعای آنها را ندارد چه آنکه بر پایه آن تنها تعلیق بر امر مجهول الحصول ناصحیح است زیرا چنین تعلیقی مشمول این تعلیق است و اما تعلیق بر امر معلوم الحصول قادح نیست زیرا با جزم در انشاء منافاتی ندارد. پس دلیل اخص از مدعایشان است (محقق حلی، ۱۳۷۳، ج ۳، ص ۱۹). عده‌ای نیز با بیان دیگر به رد این استدلال پرداخته‌اند که اولاـً نص قانونی جزم را لازم نکرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانیم؛ ثانیاًـ در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشاء کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۹). مرحوم حکیم در نهج الفقاهه می‌فرماید ما برای معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست تا چه رسد بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم پس همان طور که رضایت به عقدی که بصورت مطلق بیان شده است تعلق می‌گیرد،به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم، بی تا، ج ۱، ص ۱۰۷).

۲ـ اصل استصحاب: تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا  اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم یا  اطلاق، باید به آنها استناد نمود. قانون در برابر عقد معلق ساکت نیست. در این مورد نص خاص وجود ندارد، ولی نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حلیت بیع «احل الله البیع» چون بیع معلق هم از اقسام بیع است، مشمول این قانون می‌شود؛       ب ـ قاعده تسلیط «الناس مسلطون علی اموالهم» هر دو نوع بیع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ ج ـ «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر می‌گیرد. چرا که تجارت معلق نیز همراه با تراضی طرفین صورت می‌گیرد؛ دـ مفاد آیه «اوفوا بالعقود»، نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور شک که موضوع استصحاب است،مرتفع می‌شود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷).

۳ـ انصراف عمومات و اطلاقات: در پاسخ به این دلیل عده‌ای قائلند به اینکه اولاًـ وقوع تعلیق در عقود نزد عرف در غایت کثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط.   و با این حال دعوی انصراف بی‌وجه خواهد بود (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۷). و لذاست که شیخ انصاری در مکاسب فرموده اثبات شرط تنجیز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسیاری از آنها در عرف بطور معلق، به غیر اجماع محصل یا منقول مشکل است همچنین دعوی انصراف به تنجیز و اثبات آن در نهایت اشکال است (انصاری، ۱۳۷۴، ج۱، ص ۲۹۷)؛ ثانیاًـ اگر بپذیریم انصراف صحیح است در مطلقات، تمام است به دعوی اینکه ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد. بنابراین بعضی از افراد مطلق در خارج متعارف نیست و افراد مطلق در حکم متساوی هستند. اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد. بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۷۰).

۶ـ ردّ تنافی تعلیق با قصد انشاء: بطلان این توهم واضح است، زیرا در هر عقد و ایقاع و بلکه هر جمله انشائیه‌ای، یک انشاء و جعلی وجود دارد که کار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ایجاد امری از امور و یک منشأیی وجود دارد که اثر انشاء است و عبارت است از ملکیت، زوجیت و فراق و … به عبارت دیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی وجود دارد که اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است که نفس انشاء و ایجاد معنی در عالم اعتبار قابل تعلیق نیست، درست است. زیرا که نفس انشاء مدلول صیغه است و با آمدن دال، مدلول هم می‌آید و از هم قابل انفکاک نیست. و اگر مراد این است که منشأء به این انشاء یعنی حصول ملکیت، زوجیت و … تعلیق بردار نیست که مثلاً بگوید «هذا لک إن جاء زید غداَ» که انشاء ملک الان است، ولی خود ملکیت منوط به آمدن زید در فردا می‌باشد چنین چیزی هم عقلاً متصور و معقول است و محذوری ندارد که بر تقدیری حاصل شود و بر تقدیری حاصل نشود؛ و نمونه‌اش هم در عرفیات و هم در شرعیات فراوان است چه در امور عبادی و چه معاملی. چه در عقود چه در ایقاعات، مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشاء وجوب با آمدن امر است ولی منشأء یعنی نفس وجوب پس از حصول شرط می‌آید (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۳؛ انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ ردّ تنافی تعلیق با سببیت: فقها به چند بیان به این دلیل پاسخ داده‌ و آن را رد کرده‌اند:

۷ـ۱ـ ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آیه «اوفوا بالعقود» نبوده بلکه عمومات و اطلاقاتی داریم که هر یک از عقود و ایقاعات معلق و منجز را شامل می‌شود.

۷ـ۲ـ معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

۷ـ۳ـ اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.

و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ۴ـ شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.

۷ـ۵ـ شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.

فایل پایان نامه حقوق شرایط در عقد معلق

شرایط در عقد معلق

الف ـ اوصاف شرط تعلیق

۱ـ ناظر به تحقق حادثه‌ای در آینده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌ای در زمان حال یا گذشته باشد، تعهد را معلق نمی‌کند حتی اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در این صورت هرگاه حادثه «معلق علیه» در زمان تراضی رخ داده باشد، باید عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. برای مثال اگر کسی تعهد کند بدهی دوست خود را بپردازد مشروط به اینکه تاکنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود که بدهی باقی بوده است تعهد از آغاز تراضی به وجود می‌آید و معلق نیست. بر عکس، هرگاه معلق علیه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نیز ایجاد نمی‌شود و هیچ گاه در حال تعلیق نیست. همچنین است تعهد جاعل به دادن پاداش به دیگری برای پیدا کردن مال گمشده، در حالتی که پیش از آن، عامل آن را یافته است، با وجود این، چون در فرضی که دو طرف از وضع واقعی حادثه آگاه نیستند انشاء تعهد در قصد مشترک معلق است، عقد را معلق می‌نامند. توجیه دیگر که درباره تعلیق عنوان شد، این است که در قرار داد دو طرف می‌توانند امری را که در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حکم آینده قرار دهند. ولی بهتر است گفته شود که دو طرف تعهد را مراعی به کشف واقع کرده‌اند.

باید افزود که آنچه درباره تعلیق تعهد به وقوع امری در گذشته و حال گفته شد، ناظر به موردی است که دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند وگرنه، هر گاه بدانند که تعهد را برابر واقع شده معلق می‌کنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمی‌شود؛ چرا که اراده جدی بر آفرینش آن نداشته‌اند (المراغی، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۲۲۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ تحقق یا عدم وقوع شـرط در آینده معلوم نباشد. ماننـد اینکه تعـهد به خرید مالـی

۳ـ مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد. در قوانین، وقوع عقد یا تعهد منوط به شرایطی شده است که باید از ارکان اصلی و داخلی آنها شمرده شود؛ در حالی که تعلیق به معنای خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجی و فرعی است. پس اگر عقد بیع معلق بر تراضی دو طرف یا وجود مبیع شود، نباید این را تعلیق واقعی و مورد بحث ما پنداشت. رابطه حقوقی باید قابلیت وقوع بدون شرط را نیز داشته باشد و تنها در این صورت است که تعلیق را باید از اعراض تعهد شمرد و در زمره ارکان اصلی یا جوهر تعهد نیاورد(بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۰).

 

ب ـ از لحاظ کیفیت وقوع و تحقق شرط

به طور کلی معلق علیه از دو حال خارج نیست. یا امری است معلوم التحقق که طرفین

۱ـ شرطی که حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل

 

مثل «ان کان لی فقد بعته» و خواه در صحت عقد دخیل نباشد مثل «ان کان الیوم یوم السبت فقد بعته» به عقیده بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۷؛ نجفی، ۱۹۸۱م،  ج ۲۹،     ص ۱۴۲). شیخ انصاری پس از بیان این حکم در مکاسب عده‌ای از بزرگان از قبیل      محقق اول، علامه، شهید اول، شهید ثانی، محقق ثانی و صیمری را نیز با این نظر موافق می‌داند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۴). دلیلی که بر این فتوا ذکر می‌کنند این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صیغه را بطور معلق بیان می‌نمایند و این تعلیق صوری است و مبطل نیست (محقق داماد، ۱۳۷۴، ص ۱۸۶).

۲ـ شرطی که حصولش در آینده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بیع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گیرد می‌فروشم» و می‌دانند که صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعلیق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حکم عدم جواز تعلیق که دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند، بوده و مبطل محسوب می‌گردد (طوسی، بی‌تا، ج ۳،     ص ۲۹۹؛ شهید ثانی، بی‌تا، ج ۱، ص ۲۳۹).

۳ـ شرطی که حصول آن مشکوک است یا مصحح عقد نیست مثل «ان رزقت ولدا آجره» یا مصحح عقد باشد، مثل «ان لم یکن خمراً بعتک» کلام فقها در این باب مطلق است؛ یعنی تعلیق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح می‌دانند مطلقاً (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۶۵ و ۱۵۶).

صورت نخست که شرط مصحح عقد نباشد، در متیقن و فرد اکمل از معقد اجماع فقهاست که ادعای اجماع بر بطلان آن کرده‌اند. اما در موردی که شرط مصحح عقد باشد شیخ طوسی نقل کرده که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند. البته ظاهر امر نشان می‌دهد که این رأی اهل سنت مورد پسند شیخ هم بوده است. این بسیار مهم است، زیرا که عمده دلیل ما به اشتراط تنجیز و قدح تعلیق، اجماع است و با مخالفت شیخ اجماع از بین می‌رود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۵؛ طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۳۸۵).

عده‌ای از فقها هم دلیل قول به صحتشان را جریان  عرف و عادت ذکر کرده‌اند (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۵). بعضی حقوقدانان نیز معتقد به بی‌فایده بودن این تعلیق می‌باشند و صحیح بودن «تعلیق ضمان به شرایط صحت» را به عنوان مصداقی بر تأیید خود ذکر می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴).

 

ج ـ تعلیق با لحاظ کردن موضوع

۱ـ شرط و تعلیقی که به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ایقاعات اعم از تملیک یا تسلیط و هر چه از این قبیل باشد، گاه فی حد نفسه متعلق به چیزی است که بدون آن تحقق پیدا نمی‌کند مثل «شرط وجود»؛ زیرا تملیک چیزی خواه عین باشد یا منفعت به وجود آن عین، یا منفعت در خارج موقوف می‌باشد به این معنی که باید عین در زمانی که غرض متعاقدین به آن تعلق گرفته است و همچنین منفعت در زمانی که مقصود از آن انتفاع است، موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد، ماهیت عقد و ایقاع تحقق نخواهد یافت (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۵۹). تنجیز به این معنی در هیچ یک از معاملات شرط نیست زیرا اگر معلق شود، تعلیق آن منافی با مقتضای عقد یا ایقاع نبوده بلکه بیان واقع است و اگر مقصود تجرید صیغه است از تعلیق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معنی معلق باشد، دلیلی بر آن نداریم. بلکه این نحو از تعلیق، مؤکد مقتضای معامله است، مگر اینکه گفته شود که عاقد باید در حین اجرای عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنین در ایقاع که موهون بودن این قول در منتهی درجه ظهور است. «پس هر عقد یا ایقاعی متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوی است به این معنی که عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدیر وجود دارد و دلیلی نداریم بر اینکه تصریح به آن در لفظ مانع بوده و یا ترک آن شرط باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ شرط و تعلیقی که بـه کیفیات موضوع راجع باشد. مثل اینکه بگوید «تو را وکیل کردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلانی باشد»، اکثر فقها قائلند که چنین شرطی    تعلیق نیست، بلکه قید تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توکیل را معلق بر این شرط کند؛ بلکه مقصود این بوده که او را از همان حین اجرای عقد وکیل کرده باشد که در فلان وقت یا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از این شرط، محدود کردن     دایره اختیار وکیل است و قید راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوی که با وکیل    شرط شده است عمل صورت گیرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلکه فضولی     است (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۶۰). و در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه در آید، مانند اینکه فروشنده بگوید «قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم یا معماری بگوید متعهدم خانه تو را در برابر ۱۰ هزار ریال تعمیر کنم به شرط اینکه بخواهم» در این دو پیمان مالک یا متعهد اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند.پس این گونه شروط با قصد انشاء منافی است و تعهدی به وجود نمی‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف دیگر می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۶۰).

 

راهکار عملی در عقد معلق بر شروط مقوم

اگر شرط از شروطی باشد که بدون آن، عقد و ایقاع، سالبه به انتفاع موضوع می‌شود، مانند زوجیت که مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومی ندارد، یا رقیت که مقوم انشاء عتق است، گفتیم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شک در تحقق این شروط، عقد یا ایقاع محقق نمی‌شود. و به طریق اولی با علم به عدم اینها است که ولو منجزاً هم انشاء شوند، کافی نیست. حال اگر احیاناً نیازمند چنین انشایی شدیم مثلاً فردی ادعای وکالت در تزویج زنی برای ما دارد یا زنی مدعی زوجیت برای ماست و ما منکر هستیم و مسأله محرز نیست. در این جا برای خلاصی از نفقه و … برای آزاد بودن زن برای ازدواج با غیر، نیاز داریم که احتیاط کرده و صیغه طلاق را انشاء کنیم. از طرفی معتقدیم که تعلیق انشاء به این گونه از شروط صحیح نیست که بگوید «ان کانت فلانه زوجتی فهی طالق» این جاست که علما راه‌هایی را پیشنهاد می‌کنند:

۱ـ به شخص ثالثی که از مسأله بی‌اطلاع است و نمی‌داند که این مرد با آن زن نزاع دارد و زوجیت مسلم نیست و خیال می‌کند که او زوجه این مرد است وکالت، در انشاء طلاق دهد. و وکیل در اثر جهل به قضیه و خیال زوجه بودن قصد طلاق جزمی ‌کند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۸).

دانلود پایان نامه حقوق در مورد تعلیق با لحاظ وقوع معلق علیه

ج ـ تعلیق با لحاظ وقوع معلق علیه

۱ـ عقد معلق فرضی:‌ در عقد فرضی، قصد طرفین خلق ماهیت عقد بر فرض وقوع معلق علیه است و آنچه طرفین در این عقد اراده می‌کنند، این است که اگر معلق علیه واقع شود عقد در همان زمان انشاء محقق می‌گردد. در حقیقت نتیجه تعلیق در این عقد صرفاً نامعلوم بودن تحقق و عدم تحقق ماهیت عقد در زمان انشای عقد است. این گونه تعلیق می‌تواند در عالم اعتبار قابل تصور باشد، هر چند که در عالم تکوین نمی‌تواند تصور گردد. در این عقد معلق باید آثار عقد را از زمان انشای عقد جاری دانست و مثلاً در عقد تملیکی ناقل عین یا منافع و نمائات مورد معامله در فاصله بین  انشاء و حصول معلق علیه را متعلق به منتقل الیه شناخت. این حکم صرفاً بخاطر اراده مشترک طرفین درباره جریان آثار عقد از زمان انشاء نیست، بلکه از این جهت است که مقصود مشترک طرفین، خلق ماهیت در همان زمان انشاء لکن در فرض حصول معلق علیه در آینده است.

۲ـ عقد معلق مترتب: در این عقد اراده طرفین انشای عقدی است که پس از حصول معلق علیه محقق می‌گردد. نتیجه تعلیق در این عقد، تأخیر تشکیل عقد تا زمان حصول معلق علیه است در تشکیل این عقد پس از حصول معلق علیه نیز مانعی بنظر نمی‌رسد؛ اما با در نظر گرفتن مفهوم تعلیق، ماهیت عقد و چگونگی ارتباط عقد با معلق علیه، عقد معلق و آثار آن را فقط باید پس از وقوع معلق علیه محقق دانست، نه پیش از آن. اگر چه ممکن است اراده طرفین عقد بر این تعلق گرفته باشد که با وقوع معلق علیه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زیرا مطابق قاعده و روال جاری در اسباب حقوقی و نظم کلی روابط حقوق، عقود نمی‌توانند نسبت به زمان پیش از رفع مانع خود تأثیر کنند، هم چنان که در زمان پیش از اجتماع همه اجزاء و شرایط خود نمی‌توانند ایجاد اثر کنند. مگر در مواردی که قانون استثنائاً مقرر کرده باشد. استدلال بر وجود روایات معتبر فقهی که در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پیش از تکمیل و تحقق عقد جاری معرفی کرده است نظیر آثار عقد فضولی پس از تنفیذ نسبت به زمان انشای عقد تا تنفیذ آن و حاکمیت شناختن برای اراده در مورد این گونه آثار و متابعت مبنایی مقررات قانون مدنی، در موارد سکوت درباره احکام فقهی مسلم یا مشهور، نمی‌تواند موجب قبول این امر باشد که حصول معلق علیه بر خلاف قاعده اولیه در حکم کاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولی و مکره و سفیه که در آنها نظریه کشف بر روایات فقهی معتبر متکی است، زیرا این استنباط مبتنی بر گونه‌ای قیاس است که در حقوق ما حجیت ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۷).

 

د ـ تعلیق در انحلال عقد

مفهوم شرط فاسخ: همان گونه  که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول بر شرطی در آینده نمایند، انحلال عقد و از بین بردن تعهد نیز گاهی معلق به وقوع حادثه‌ای در آینده می‌شود. چنین شرطی را می‌توان شرط فاسخ نامید.

در قراردادی که شرط فاسخ آمده است، در اثر تراضی، تعهد به طور منجز ایجاد می‌شود ولی تحقق شرط، آن را خود به خود از بین می‌برد. از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ، هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا در مورد اخیر اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد دین و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثی         که دربارهآثار شروط تعلیقی عنوان می‌شود، در شرط فاسخ نیز پیش می‌آید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).

در این جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اینکه پیش از فرار رسیدن موعد، آن را مطالبه نکند، معلق به تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذیرد، تعهد از بین می‌‌رود و اقساط حال می‌شود، اما اگر تأخیری رخ ندهد، تعهد نیز از خطر زوال می‌رهد و وام دهنده را تا پایان مدت، ملزم به رعایت قرارداد می‌کند. در حالی که در شرط تعلیق، تحقق نیافتن آن، زمینه و مقتضای ایجاد تعهد را از بین می‌برد. در این فرض که اجرای تعهد استمرار دارد، اثر تحقق شرط فاسخ، بی‌گمان ناظر به آینده است و در گذشته اثر ندارد ولی در فرضی که تعهد به گونه‌ای قاطع پیش از تحقق شرط، ایجاد و اجرا شود. در گذشته نیز مؤثر است. برای مثال اگر اسبی به مبلغ معین و پیش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بیاید که «اگر اسب در مسابقه برنده نشود، بیع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تملیک پیشین مبیع و ثمن و در نتیجه ایجاد الزام به بازگرداندنآنهاست. اثر اصلی بیع با وقوع عقد، بی‌درنگ محقق می‌شود و اگر حادثه‌ای بتواند در آن اثر کند در گذشته مؤثر افتاده است.

در نتیجه باید پذیرفت که اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنایی که طبیعت انحلال عقد و نفوذ شرط ایجاب می‌کند، به آینده نظر دارد و در گذشته بی‌اثر است.

شرط فاسخ قهقرایی: آنچه گفته شد، درباره اثر طبیعی شرط فاسخ است، ولی         دو طرف تعهد می‌توانند آثار شرط را به تراضی در خصوص گذشته نیز مؤثر سازند،      به گونه‌ای که تحقق شرط باعث حذف کامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چیز را    به جای خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ایجاد بی‌قید و بسیط کند. منتها        باید افزود که شرط فاسخ با اثر قهقرایی در حقوق شایع نیست و در قراردادها به        طور معمول یا حق خیار شرط می‌شود یا حادثه‌ای سبب انفساخ عقد می‌گردد. اما در حقوق فرانسه شرط فاسخ نیز مانند شرط تعلیق اثر قهقرایی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۸   به بعد).

ه‍‌ ـ تعلیق بر مشیت

عده‌ای قائل به جواز چنین تعلیقی شده‌اند و استدلال می‌آورده‌اند کـه فروشنده، جاهل

به ثبوت و اصل وجود مشیت در حال عقد است و نمی‌داند که طرف مقابل طالب و خواستار آن هست یا نیست؟ از طرفی طرفین یا لااقل فروشنده نمی‌داند که تا آخر عقد این مشیت باقی خواهد ماند یا نه و چون جاهل است جازم نیست لذا این منافی با جزم است و مردود می‌باشد (علامه حلی، بی تا، ج ۱، ص ۴۶۲).

عده‌ای دیگر از فقها می‌گویند هیچ فرقی بین تعلیق بر شرط و صفت با تعلیق بر مشیت نیست مگر از جهت تبرک و تیمن. زیرا تعلیق ماضی آن هم بر مشیت الهی هیچ معنایی ندارد و تعلیق آینده بر مشیت الهی مقبول نیست، زیرا خداوند خواسته ما الفاظ را این طور بکار ببریم، دیگر نیازی نیست که دوباره بر مشیت الهی معلق شود (نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۳۲،   ص ۸۱).

ممکن است قائلان به صحت، دلیلشان طبق مبنایی باشد که در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی به آن تصریح شده و آن عبارت است از «قاضی موظف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض اجمال یا تعارض قوانین مدونه  از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» طبق اصل مذکور باید در چنین مواردی به فتوای معتبر رجوع نمود و همان گونه که بیان شد، نظر مشهور عدم صحت عقد معلق می‌باشد. لذا باید گفت عقد معلق باطل می‌باشد. اما با توجه به عدم تصریح قانون مدنی به بطلان عقد معلق و شمردن آن در ردیف اقسام عقود، و نظر علمایی که قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند، با دلایل ارائه شده ما را به تأمل وا می‌دارد. و حکم در مسأله را مشکل می کند. بهتر است که محققان و فقهای عظام دلایل صحت و بطلان عقد معلق را به صورت کامل و همه جانبه مورد بررسی و تحقیق قرار داد، و مبانی خود را برای شارحان قانون مدنی و نویسندگان حقوق مدنی مطرح کنند و مجموعه این آراء و نظرات در اختیار قانونگذار قرار گیرد تا قوانین روشنی در این مورد تدوین گردد.