موضوع: "بدون موضوع"
رئیس مجلس ازسویی مانند سایر نمایندگان مجلس وظایفی بر عهده دارد و دیگر اینکه هنگامی که به عنوان ریاست مجلس انتخاب می شود وظایف و اختیارات خاصی از طریق قانون اساسی و آیین نامه ها بر عهده وی گزارده می شود. رئیس مجلس به عنوان مدیر قوه مقننه وظایفی را بر عهده دارد که در آیین نامه داخلی برای وی تعیین می شود. مدیریت جلسات و دستور افتتاح و اختتام جلسات از مهمترین وظایف خاص وی می باشد و از جمله وظایف که بین رئیس و هیأت رئیسه مشترک می باشد نظارت بر امور اداری و مالی مجلس، نظارت بر نمایندگان می باشد.
مبحث اول: تشکیل مجلس شورای اسلامی
پس از برگزاری انتخابات، جلسات مجلس شورای اسلامی با حضور دو سوم مجموع نمایندگان رسمیت می یابد…"[۱] حضور نمایندگان در مجلس موکول به صدور اعتبار نامه ی آنان توسط فرمانداران و بخشداران می باشد.[۲] پس از آنکه اعتبار نامه ی دو سوم مجموع نمایندگان به مجلس واصل شد و مقدمات افتتاح مجلس فراهم گردید.[۳] وزیر کشور از نمایندگان دعوت به عمل می آورد تا ظرف پنج روز در مجلس حاضر شوند و با نطق افتتاحیه مجلس رسمیت می یابد.[۴]
محل مجلس شورای اسلامی جمهوری اسلامی ایران محل تشکیل اولین مجلس خبرگان است که قانون اساسی ایران در آن به تصویب رسیده است و هیچ محل دیگری برای تشکیل جلسات عمومی مجلس رسمیت ندارد مگر با تصویب دو سوم نمایندگان حاضر در مجلس[۵] در آغاز نخستین جلسه ی هر دوره ی مجلس، آیات ۳۵ تا ۴۲ سوره شورا قرائت می شود پس از پیام رهبری مراسم تحلیف و در پایان جلسه نمایندگان به منظور بزرگداشت خون شهیدان و ادای احترام وتجدید عهد با آنان در بهشت زهرا حضور می یابند[۶]پس از برگزاری انتخابات، جلسات مجلس شورای اسلامی با حضور دو سوم مجموع نمایندگان رسمیت می یابد. بنابراین در اینجا برای رئیس مجلس به دلیل انتخاب نشدن عملا نمی توان نقشی قایل بود.
گفتار اول : تشکیل جلسات
پس از انجام مراحل انتخابات و تایید اعتبار نامه ها و انتخاب هیئت رئیسه سنی (موقت) مراسم تحلیف برگزار می گردد. در اصل شصت و هفتم قانون اساسی متن سوگند را ذکر نموده است نمایندگانی که در جلسه نخست شرکت ندارند نیز باید در اولین جلسه ای که حضور پیدا می کنند مراسم سوگند را بجای آورند. همچنین نمایندگان اقلیت های دینی این سوگند را با ذکر کتاب آسمانی خود یاد خواهند کرد.
علاوه بر این به موجب اصل شصت و پنجم قانون اساسی «پس از برگزاری انتخابات ، جلسات مجلس شورای اسلامی با حضور دو سوم نمایندگان رسمیت می یابد و تصویب طرح ها و لوایح طبق آیین نامه مصوب داخلی انجام می گیرد مگر در مواردی که در قانون اساسی نصاب خاصی تعیین شده باشد برای تصویب آئین نامه داخلی موافقت دو سوم حاضران لازم است.»
از سوی دیگر مجلس پس از تشکیل، دارای جلسه هفتگی است این دستور ممکن است مربوط به بررسی طرح ها و لوایح یا سئوال و استیضاح از وزراء و … باشد که از طرف هیأت رئیسه مجلس و روسای کمیسیون ها تهیه و توزیع و بر لوحه مخصوص نصب می شود. این دستور قابل تغییر نیست مگر به درخواست دولت یا پانزده نفر از نمایندگان که در صورت تصویب نمایندگان تغییر صورت می گیرد. از سویی دیگر در تشکیل جلسات مجلس اصل بر آن است که جلسات مجلس شورای اسلامی علنی باشد و عموم در جریان وقایع و مذاکرات مجلس قرار گیرند. مگر در موارد خاص.
منظور از جلسه علنی آن است که گزارش کامل آن از طریق صدای جمهوری اسلامی ایران و روزنامه رسمی برای اطلاع عموم منتشر شود و علاوه بر آن رئیس جمهور و معاونان او و وزیران نیز حق شرکت در جلسات علنی مجلس را دارند. همچنین حضور تماشاچی ونمایندگان رسانه های گروهی در این جلسات بلامانع است. جلسات غیر علنی آن است که گزارش و مصوباتش پس از برطرف شدن شرایط اضطراری برای اطلاع عموم منتشر میگردد. با توجه به اصل شصت و نهم قانون اساسی شرط تشکیل و اعتبار مصوبات جلسه به صورت غیر علنی عبارت است از:
- شرائط اضطراری و در صورتی که رعایت امنیت کشور ایجاب کند؛
- تقاضای رئیس جمهوری یا یکی از وزرای یا ده نفر از نمایندگان؛
- حضور شورای نگهبان در آن؛
- تصویب مصوبات توسط سه چهارم مجموع نمایندگان.
گفتار دوم: هیأت رئیسه مجلس شورای اسلامی
اداره مجلس توسط هیات رئیسه صورت می پذیرد. اصل شصت و ششم قانون اساسی تصریح می کند «ترتیب انتخاب رئیس و هیئت رئیسه و تعداد کمیسیون ها و دوره تصدی آن ها و امور مربوط به مذاکرات و انتظامات مجلس به وسیله آیین نامه داخلی مجلس معین می گردد».
همچنین ماده ۱۴ قانون آیین نامه داخلی مجلس در راستای بیان جزئیات این اصل اشاره می کند: مجلس شورای اسلامی به وسیله هیأت رئیسه ای مرکب از دو رئیس و نایب رئیس و شش دبیر و سه ناظر که از بین نمایندگان و با رای آن ها انتخاب می شوند اداره می شود. بنابراین برای فهم جایگاه و نقش رئیس مجلس شورای اسلامی باید تقسیم بندی های ذیل را در نظر داشت؛ البته رعایت این موارد و حد نصاب مربوط به هیات رئیسه دائم است نه هیات رئیسه سنی و هیات رئیسه موقت.
بر این اساس هیات رئیسه مجلس بر سه قسم است:
الف: هیأت رئیسه سنی
بعد از تشکیل مجلس و قبل از انتخاب هیات رئیسه دائم از مسن ترین نماینده به ترتیب اعضا رئیس و نائب رئیس انتخاب می گردند و دو نفر از جوان ترین نمایندگان به عنوان منشی تعیین می شوند. مدت این هیات رئیسه بسیار کوتاه و تا انتخاب هیات رئیسه موقت ادامه می یابد و وظایف آن انجام مراسم تحلیف و انتخاب اعضا هیات رئیسه موقت است. پس از تشکیل و افتتاح مجلس و قبل از اقدام به هر امری “مسن ترین فرد از نمایندگان حاضر به عنوان رئیس سنی و فرد بعدی به عنوان نائب رئیس و دو نفر از جوان ترین نمایندگان حاضر به سمت منشی معین می شوند و در جایگاه هیات رئیسه قرار می گیرند. در صورت تساوی سن، هیات رئیسه سنی با قید قرعه از بین مسن ترین و جوان ترین نمایندگان حاضر تعیین خواهد شد.[۱۲] وظائف هیات رئیسه ی سنی اداره ی جلسه ی افتتاحیه اقتراع شعب و انجام مراسم تحلیف و اجرای انتخابات هیات رئیسه موقت است.[۱۳]
ب: هیأت رئیسه موقت
ج- هیأت رئیسه دائم
پس از تصویب اعتبار نامه ی حداقل دو سوم مجموع نمایندگان، هیات رئیسه موقت اقدام به انتخاب هیات رئیسه دائم می کند. اعضای هیات رئیسه ی دائم برای یک سال انتخاب می شوند. مبنای تجدید انتخابات سالیانه، سالروز انتخاب هیات رئیسه قبلی بوده و در صورتی که با تعطیلات مصادف گردد در جلسه ی قبل از آن انجام می گردد و مسئولیت هیات رئیسه جدید از سالروز انتخابات قبل تفویض خواهد گردید[۱۷]
هیات رئیسه دائم مرکب از رئیس و دو نائب رئیس و شش منشی و سه کارپرداز می باشد[۱۸] انتخاب رئیس در نوبت اول با اکثریت مطلق آراء نمایندگان صاحب رای است و انتخاب نواب رئیس، منشی ها و کارپردازان هر کدام جداگانه و با اکثریت نسبی و رای مخفی با ورقه خواهد بود. در صورتی که در انتخاب رئیس در نوبت اول اکثریت مطلق حاصل نشود، در نوبت دوم اکثریت نسبی کافی خواهد بود.[۱۹] نواب رئیس به ترتیب تعداد آراء به عنوان نایب رئیس اول و نایب رئیس دوم و در صورت تساوی آراء با قید قرعه انتخاب می شوند و در غیاب رئیس مجلس به ترتیب، وظایف و اختیارات او را بر عهده خواهند داشت[۲۰] بنابراین مشخص شد که منظور ما از رییس مجلس شورای اسلامی این گروه بوده و اقدامات رییس سنی و رییس هیات رییسه موقت تنها برای نظم امور و تایید اعتبار نامه نمایندگان است.
هر چند که تصمیمات مجلس از طریق اکثریت آراء اتخاذ می شود و در این خصوص اعضای هیات رئیسه رکن اصلی تلقی نمی شوند و تصمیمات آنها اثر خارجی ندارد، اما نقشی که در اعمال مدیریت داخلی مجلس ایفا می نمایند مآلا می تواند موثر و تعیین کننده باشد و به نحوی تصمیم گیری مجلس را تحت الشعاع قرار دهد. بدین خاطر است که تعهد و مسئولیت اخلاقی برای اعضای هیات رئیسه ضروری به نظر می رسد. رئیس مجلس باید در اداره مجلس و مراعات حقوق نمایندگان بی طرفانه عمل کند. به همین منظور اعضای هیات رئیسه دایم پس از انتخاب سوگند یاد می کنند که حداکثر تلاش خود را برای رعایت آئین نامه و حفظ بی طرفی به کار خواهند برد.[۲۱] همچنین هیئت رئیسه دائم برای مدت یک سال انتخاب می گردند. برای این هیئت تمامی وظائف و اختیارات مندرجه در قانون اساسی در خصوص قوه مقننه صدق می کند.
گفتار سوم- کمیسیون های مجلس شورای اسلامی
به موجب ماده ۱۴۳ قانون آیین نامه داخلی مجلس، وظیفه بررسی عدم مغایرت طرح ها با اصل ۷۵ قانون اساسی در مرحله وصول طرح با رئیس مجلس است.بدین خاطر به منظور بررسی و اصلاح و تکمیل لوایح دولت و طرح های قانونی و نیز تهیه طرح های لازم در مجلس کمیسیون های متشکل از نمایندگان مجلس تشکیل می گردد در حقیقت بلحاظ تخصصی بودن این کمیسیون ها و فرصت بیشتر برای بحث و گفتگو و تبادل نظر در آن ها ، نقش موثری در مجلس تصمیم گیری نمایندگان دارد. نحوه فعالیت و ارجاع طرح ها و لوایح به کمیسیون ها در بحث شیوه قانونگذاری و انواع طرح ها و لوایح مورد بحث قرار می گیرد.
کمیسیونهای مجلس متشکل از تعدادی نماینده است که کارها و مطالعات مقدماتی را در موارد مختلف انجام داده و آن را برای بحث و بررسی و اتخاذ تصمیم به جلسه عمومی مجلس می سپارند. هر نماینده بر حسب موقعیت تحصیلی، شغلی ، اجتماعی و به عضویت یکی از کمیسیونهای مصرحه در آن آئین نامه داخلی مجلس درمی آید. با این حال درخصوص عضویت رئیس مجلس درکمیسیونها استثنائی وجود دارد و آن اینکه هر نماینده به جزء رئیس مجلس ملزم است عضویت یکی از کمیسیونهای تخصصی را بپذیرد. بنابراین رئیس از عضویت در کمیسیونهای مجلس معاف است .
در کنار رئیس مجلس اعضای هیأت رئیسه مجلس نیز با محدودیتهایی در خصوص عضویت در کمیسیونهای مجلس مواجه اند بدین صورت که هیچ یک از اعضای هیأت رئیسه مجلس نمی تواند به عضویت کمیسیون برنامه و بودجه مجلس انتخاب شود و در صورتی که هر یک از اعضاء کمیسیون به عضویت هیأت رئیسه انتخاب گردند از کمیسیون مستعفی شناخته شده ، همچنین نمی توانند به عنوان رئیس یا مخبر کمیسیونهای مجلس انتخاب گردند از سمت خود در کمیسیون مستعفی شناخته می شود.
بطور کلی هیأت رئیسه درخصوص کمیسیونهای مجلس دو وظیفه عمده دارد اول وظایف آنها در ارتباط با تشکیل کمیسیونها و دوم وظایف آنها بعد از تشکیل کمیسیونها.
کمیسیون ها بر دو نوعند:
- کمیسیون های تخصصی
مسئولیت اصلی کیمسیون های تخصصی در امور مستمر مجلس است و تشکیل آنها نوعا متناسب کارهای اجرائی کشور می باشد. ماده ۳۳ آیین نامه ی داخلی مجلس اعلام می دارد: هریک از کمیسیونهای تخصصی مجلس که مطابق این آیین نامه تکمیل می گردند در محدوده ی تخصصی خود وظایف بررسی اصلاح و تکمیل طرحها و لوایح قانونی، رسیدگی به طرح های تحقیق و تفحص و لوایح بودجه ، بررسی و اظهار نظر در مورد لوایح برنامه های توسعه وچگونگی اجرای قوانین وتبصره های آن کسب اطلاع از کم و کیف اداره ی کشور بررسی و تصویب آزمایشی طرحها و لوایح و همچنین تصویب دائمی اساسنامه سازمانهای دولتی و وابسته به دولت را که طبق اصل ۸۵ قانون اساسی به آنها واگذار شده است بر عهده دارند . این کمیسیون ها می توانند به تعداد کافی مشاور ذیصلاح از طریق هیات رئیسه به خدمت بگیرند. این کمیسیونها عبارتند از آموزش و پرورش( ماده ۳۴) اجتماعی( ماده ۳۵) اقتصادی(ماده ۳۶) بهداشت و درمان(ماده ۴۰) صنایع و معادن (ماده ۴۱) عمران (ماده ۴۲) فرهنگی(۴۳) قضائی و حقوقی(۴۴) و کشاورزی( ماده ۴۵).
- کمیسیون های موقت
کمیسیون های موقت وقتی تشکیل می شود که مسائل خاص و استثنایی در مجلس قابل طرح باشد.
آیین نامه داخلی در این خصوص مقرراتی را بیان نموده است.
-
- در مورد لوایح و طرح هایی که ارتباط اساسی آن با کمیسیون معینی روشن نباشد هیات رئیسه کمیسیون موقت خاصی تشکیل می دهد.
- در مورد طرح ها و لوایحی که به دو کمیسیون ارتباط اساسی داشته باشد، کمیسیون مشترک تشکیل می گردد.
- در مورد مسائل مهم و استثنایی که تشکیل کمیسیون ویژه برای رسیدگی و گزارش ضرورت پیدا می کند و به پیشنهاد حداقل ۱۵ نفر از نمایندگان چنین کمیسیونی انتخاب می گردد.
در مسائل مهم و استثنائی که برای کشور پیش می آید و در این خصوص تشکیل کمیسیون ویژه ای برای رسیدگی و تهیه ی گزارش ضرورت پیدا می کند، به پیشنهاد حداقل پانزده نفر از نمایندگان و تصویب مجلس، این کمیسیون تشکیل می شود. اعضای جلسه ی علنی توسط نمایندگان با رای مخفی و اکثریت نسبی انتخاب خواهند شد. هیات رئیسه کمیسیون ویژه همانند دیگر کمیسیون ها انتخاب خواهد شد. و رئیس مجلس اداره نظم مجلس را در این امر بر عهده خواهد گرفت.[۲۹]
مبحث دوم: صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی
در جمهوری اسلامی مهمترین مرجع قانونگذاری مجلس شورای اسلامی است به طوری که وقتی عنوان قوه مقننه گفته می شود انصراف به مجلس شورای اسلامی پیدا می کند و به رئیس مجلس هم رئیس قوه مقننه اطلاق می شود. بر اساس اصل هفتاد و یکم قانون اساسی «مجلس شورای اسلامی در عموم مسایل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع کند» ظاهر این امر بر جنبه ی تخییری مجلس در وضع قوانین دلالت دارد. یعنی مجلس دارای اختیار تصویب قانون است. هرچند لوایح از طریق دولت به مجلس راه پیدا می کند ولی مجلس دارای حق عدم تصویب و یا تغییر و سپس تصویب آنها را دارد. گاهی عملا چنین تصور می شود که تعیین برنامه های مختلف در جامعه من جمله در امور اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و غیره لزوما بر عهده ی دولت است. ولی توجه به این نکته مهم و ضروری است که تصویب نهائی لوایح پیشنهادی دولت بر عهده ی مجلس می باشد. بنابراین برای بررسی نقش رئیس مجلس ابتدا باید صلاحیت های مجلس شورای اسلامی را بررسی نموده و بعد از آن مواردی که طبق اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی به دولت سپرده شده است مورد مداقه قرار داد و بعد از آن نقش رئیس مجلس را در آن یافت.
گفتاراول: صلاحیت تکلیفی و اختیاری
علاوه بر نقش نظارتی مجلس بر قوای دیگر در ابعاد سیاسی و مالی و نیز برخی کار ویژه های مجلس شورای اسلامی از قبیل انتخاب حقوقدانان شورای نگهبان و تصویب اعتبارنامه نمایندگان، با تدقیق در اصول قانون اساسی می توان دو نوع صلاحیت تقنینی به شرح زیر برای مجلس مشاهده نمود:
بند اول: صلاحیت تکلیفی
بیش از چهل مورد در قانون اساسی به تعیین ضوابط، شرایط، حدود، کیفیات و اموری از این دست در حیطه های گوناگون توسط قانون اشاره شده است، برخی از این امور عبارتند از:
-
-
- تعیین موارد مربوط به آزادی نشریات و مطبوعات؛
- نحوه مدیریت و به کارگیری انفال و ثروت های عمومی؛
- تعیین ضوابط، قلمرو و شرایط بخش های دولتی، تعاونی و خصوصی در اقتصاد؛
- ضوابط مربوط به مالکیت شخصی؛
- تعیین ضوابط مالکیت شخصی؛
- تعیین ترتیب تهیه لایحه بودجه؛
- شرایط انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان شورای اسلامی، حدود وظایف و اختیارات و سلسله مراتب شوراها؛
- تعیین صلاحیت دادگاه ها؛
- تعریف جرم سیاسی.
-
برخی موارد دیگر که عموما مرتبط با حقوق و آزادی های بنیادین مردم است. از طرف دیگر بر خلاف قوانین اساسی برخی کشورها که با احصای موارد صلاحیت قانونگذاری، پارلمان را از ورود به سایر موضوعات، صراحتا منع کرده اند؛ در اصل ۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر شده است:"مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع کند". بنابراین می توان چنین نتیجه گرفت که در تمام مواردی که در قانون اساسی تعیین ضوابط اموری صراحتا به قانون محول شده است، مجلس شورای اسلامی الزام به تقنین در موارد یاد شده داشته و تقنین در حوزه اموری که به برخی از آنها اشاره شد از صلاحیت اختیاری مجلس خارج بوده و الزامی است. در واقع این قبیل موضوعات مصرح در قانون اساسی که می توان عنوان ” قوانین تکلیفی” را برای آن ها برگزید، بیانگر استثنائات واژه “می تواند” در اصل ۷۱ قانون اساسی است، البته در این خصوص قابل ذکر است، تضمین تصویب چنین قوانینی توسط مجلس به دلایل مرتبط با تکنیک های حقوقی با مشکل مواجه است. به عبارت دیگر، قانون اساسی منع تصویب قوانین با موضوع خاص را نسبت به تکلیف تصویب قوانین با موضوع خاص به صورت موثری تضمین می کند.
بند دوم: صلاحیت اختیاری
به جز مواردی که در قانون اساسی مجلس ملزم به وضع قانون است. سایر موارد در صلاحیت اختیاری مجلس بوده و مجلس می تواند در مورد آن ها قانون وضع کند. اصل ۷۱ قانون اساسی دلیل این مدعاست. صلاحیت تقنینی مجلس چه در بعد تکلیفی و چه در بعد اختیاری آن به این معنا نیست که مجلس آزادانه و بدون هیچ محدودیتی حق وضع قانون در تمام موضوعات و بدون هیچ ضابطه ای را خواهد داشت. “اصل کنترل قوانین توسط قانون اساسی به عنوان نتیجه اصل برتری قانون اساسی و تضمین کننده اصل سلسله مراتب قوانین ایجاب می کند کلیه قوانین مصوب پارلمان در معنی و مفهوم چیزی خلاف اصول قانون اساسی در بر نداشته باشد” در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوبات مجلس شورای اسلامی از این قاعده مستثنی نبوده و مجلس در اعمال صلاحیت تقنینی خویش با محدودیت هایی به شرح زیر روبروست.
گفتار دوم: محدودیت های صلاحیت تقنینی مجلس
چنان که ذکر شد، در اصل ۵۷ قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر اعمال می شوند. به دنبال این حکم در اصل بعدی(۵۸) قانونگذار اساسی اعمال قوه مقننه را در صلاحیت مجلس شورای اسلامی قرار داده است و همه پرسی که در اصل ۵۹ مورد اشاره قرار گرفته است در واقع استثنایی است بر صلاحیت مجلس نسبت به تقنین که در موارد بسیار مهم اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی و البته آن نیز با تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس صورت می گیرد و در این حالت اعمال قوه مقننه از طریقی غیر از مجلس شورای اسلامی، به جز اصل ۵۹ ( همه پرسی) مورد دیگری که در قانون اساسی، قانونگذاری به مرجعی غیر از مجلس واگذار گردیده، تصویب قانون مربوط به تعداد و شرایط خبرگان رهبری و کیفیت انتخاب آن هاست که بر اساس اصل یکصد و هشتم برعهده فقهای اولین شورای نگهبان قرار داده شده که پس از تصویب اکثریت آنان باید به تصویب مقام رهبری نیز برسد و از آن پس هر گونه تغییر و تجدید نظر در این قانون و تصویب سایر مقررات مربوط به خبرگان در صلاحیت خود آنان است.
به جز موارد فوق، استثناء دیگری بر صلاحیت قانونگذاری مجلس در قانون اساسی با این عنوان که قانون به تصویب مرجعی غیر از مجلس برسد، ذکر نگردیده و در همین راستا اصل ۷۱ قانون اساسی، مجلس شورای اسلامی را نهاد صالح برای وضع قانون در عموم مسائل دانسته است.
بنابر مراتب فوق به طور خلاصه می توان گفت اطلاق و عموم صلاحیت تقنینی مجلس نسبت به قانونگذاری به ترتیب از اصول ۵۸ و ۷۱ قانون اساسی قابل استنتاج است.[۴۵] اما همانگونه که در اصول فقه گفته شده است، “ما من عام الا و قد خص” صلاحیت عام و مطلق مجلس بنابر برخی اصول قانون اساسی یا محدودیت هایی مواجه است که می توان آن ها را در دو دسته محدودیت های اختیاری و محدودیت های غیر اختیاری تقسیم بندی کرد:
بند اول: محدودیت های اختیاری
تامل در اصول مرتبط با صلاحیت های مجلس در قانون اساسی بیانگر مواردی است که مجلس می تواند صلاحیت قاعده گذاری خویش را در مواردی خاص اختیارا محدود کند. این موارد یکی ارجاع تقنین به قوه بنیانگذار است و دیگری تفویض اختیار:
-
-
- اصل ۵۹ مبنی بر ارجاع اعمال قوه مقننه به آرای عمومی
- اصل ۸۵ مبنی بر تفویض اختیار وضع قانون به کمیسیون های داخلی و تفویض تصویب اساسنامه
-
سازمان ها، شرکت ها، موسسات دولتی و وابسته به دولت به کمیسیون های ذی ربط یا دولت.
در این موارد، مجلس شورای اسلامی می تواند، با اراده و تشخیص خود، صلاحیت های خود را به اکثریت رای دهندگان در همه پرسی، کمیسیون های داخلی یا دولت واگذار کند. در این حالت، موارد فوق از صلاحیت مجلس خارج می شود. البته در خصوص تفویض اختیار به کمیسیون های داخلی، چنانچه این تفویض در مورد تصویب اساسنامه سازمانهای دولتی و یا وابسته به دولت باشد، مصوبه کمیسیون داخلی مجلس، دائمی تلقی شده اما در سایر موارد، قوانین مصوب کمیسیون های داخلی در مدتی که مجلس تعیین می نماید به صورت آزمایشی اجرا می شود و تصویب نهایی آن ها با مجلس است.
بند دوم: محدودیت های غیر اختیاری
محدودیت های غیر اختیاری وارده بر صلاحیت مجلس شورای اسلامی را می توان به دو دسته تقسیم بندی کرد: دسته اول مواردی است که تخصیصا از صلاحیت مجلس خارج بوده و دسته دوم ناظر بر مواردی است که تخصیصا از صلاحیت مجلس خارج شده است.
توضیح آن که بنابر اصل ۷۱ قانون اساسی، صلاحیت عام قانونگذاری مجلس” در حدود مقرر در قانون اساسی” است پس اختیارات سایر نهادهای مقرر در قانون اساسی تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است. همچنین از آنجا که در اصل ۷۲ مقرر گردیده است که مجلس نمی تواند قوانین مغایر با احکام مذهب رسمی و یا قانون اساسی وضع نماید، پس آن دسته از اصول قانون اساسی که صلاحیت مجلس را در این راستا محدود می کنند، تحت عنوان محدودیت های غیر اختیاری که تخصیصا از صلاحیت مجلس خروج دارد، قابل طبقه بندی است. محدودیت های پیش گفته عبارتند از:
مواردی که تخصصا از صلاحیت مجلس خارج است:
-
-
- اصول ۵۷ و ۱۱۰: مواردی که تصمیم گیری و مقررات گذاری در مورد آن ها در حیطه وظایف رهبری قرار دارد تخصصا از صلاحیت مجلس خارج است. در این راستا می توان از تدوین و تصویب سیاست های کلی نظام، تنظیم روابط قوای سه گانه، عفو یا تخفیف مجازات محکومین و نیز اختیارات و وظایف شورای عالی انقلاب فرهنگی نام برد.
- اصل ۱۰۸: مطابق مفاد این اصل قانون مربوط به تعداد و شرایط خبرگان و کیفیت انتخاب آن ها که برای نخستین دور، به وسیله فقهای شورای نگهبان تهیه و به تصویب رهبر انقلاب می رسد و از آن پس هر گونه تغییر و تجدید نظر در این قانون و تصویب سایر مقررات مربوط به وظایف خبرگان در صلاحیت خود آنان است.
- اصل ۱۱۲: بر اساس ذیل این اصل، مقررات مربوط به مجمع تشخیص مصلحت نظام توسط خود اعضای مجمع، تهیه و تصویب و به تایید مقام رهبری خواهد رسید.
- اصل ۱۶۱: ضوابط تشکیل دیوان عالی کشور مطابق این اصل توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می شود، بنابراین تعیین ضوابط تشکیل دیوان عالی کشور تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
- اصل ۱۳۴: مطابق این اصل تعیین برنامه و خط مشی دولت در صلاحیت رئیس جمهور است که با همکاری وزیران به این امر مبادرت می کند، لذا تقنین در حوزه تعیین برنامه و خط مشی دولت، تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
- اصل ۱۷۶: بر اساس بند “یک” این اصل تعیین سیاست های دفاعی- امنیتی کشور در محدوده سیاست های کلی تعیین شده از طرف مقام رهبری در صلاحیت شورای عالی امنیت ملی است، همچنین تصویب تشکیلات شوراهای فرعی که به تناسب وظایف شورای عالی امنیت ملی تشکیل می شود از قبیل شورای دفاع و شورای امنیت کشور نیز در صلاحیت خود شورای عالی امنیت ملی است که البته مصوبات این شورا بایستی به تایید مقام رهبری نیز برسد. لذا تقنین در هر دو حوزه پیش گفته، تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
- اصل ۹۸: مطابق این اصل صلاحیت تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام می شود. لذا ارائه تفسیر قانونی و رسمی از اصول قانون اساسی صرفا در صلاحیت شورای نگهبان، تفسیر قانونی اصول قانون اساسی محسوب نمی شود بلکه نوعی تفسیر تبعی یا تفسیر تطبیقی از اصول قانون اساسی و خارج از موضوع اصل ۹۸ می باشد.
- اصول ۴، ۹۱ و ۹۹: با توجه به نظریه تفسیری شماره ۲۱۹۳۴ مورخ ۹/۴/۱۳۸۶ شورای نگهبان از این اصول مبنی بر این است که تصویب ضوابط و مقررات مالی، اداری، استخدامی و تشکیلاتی شورای نگهبان که انجام وظایف آن به تشخیص شورا متوقف بر آن هاست، بر عهده خود این شورا می باشد، می توان چنین نتیجه گرفت که تقنین در حوزه ضوابط و مقررات یاد شده تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج گردیده و در صلاحیت انحصاری نهاد شورای نگهبان می باشد.
- اصل ۱۷۷: اصلاح و تغییر قانون اساسی بر اساس این اصل در صلاحیت شورای بازنگری قانون اساسی بوده و تخصصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
-
همچنین باید به مواردی که تخصیصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است نیز باید اشاره نمود. بنابر اصول متعدد قانون اساسی از جمله اصل ۷۲ مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. بنابر این رعایت تمام مفاد قانون اساسی در کنار موازین اسلامی به تشخیص شورای نگهبان شرط اعتبار مصوبات مجلس است و مجلس ملزم به رعایت تمام مفاد شکلی و ماهوی اصول مختلف قانون اساسی در تقنین است، با این حال برخی اصول قانون اساسی منجزا محدودیت هایی را بر صلاحیت عام قانونگذاری مجلس خارج است، اهم این موارد عبارتند از:
-
-
- اصل ۹: بنابر این اصل هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادی های مشروع را، هرچند با وضع قوانین و مقررات سلب کند. لذا عدم امکان سلب آزادی های مشروع، تخصیصی است بر صلاحیت عام مجلس در قانونگذاری.
- اصل ۵۰: بر این اساس تجویز فعالیت های اقتصادی و غیر آن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیر قابل جبران آن ملازم است ممنوع بوده و از این جهت این اصل تخصیصی است بر صلاحیت عام قانونگذاری مجلس.
-
-
-
- اصل ۷۵: بنابر مفاد این اصل ارائه طرح های قانونی و همچنین ارائه پیشنهادی از سوی نمایندگان که به تقلیل درآمد عمومی یا افزایش هزینه عمومی می انجامد و طریق جبران کاهش درآمد یا تامین هزینه جدید معلوم نشده باشد، تخصیصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
- اصل ۷۸: در این اصل هرگونه تغییر در خطوط مرزی ممنوع دانسته شده است مگر اصلاحات جزئی با رعایت مصالح کشور به شرط اینکه یک طرفه نباشد. بنابر مفهوم مخالف این اصل هرگونه تغییر یک طرفه در خطوط مرزی کلا ممنوع بوده و تخصیصا از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج است.
- اصل ۸۱: مطابق این اصل دادن امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معاون و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است و این مورد نیز یکی از مصادیق محدودیت های غیر اختیاری است که تخصیصا از صلاحیت عام مجلس در اصل هفتادو یک قانون اساسی خارج است.
- اصل۸۳: بر اساس این اصل بناها و اموال دولتی که از نفایس ملی باشد، قابل انتقال به غیر نیست مگر با تصویب مجلس شورای اسلامی، آن هم در صورتی که از نفایس منحصر به فرد نباشد. لذا تجویز انتقال نفایس ملی منحصر به فرد به غیر تخصیصا از صلاحیت عام مجلس خارج است.
- اصول ۵۷ و ۱۱۰: بنابر اصل ۵۷ قانون اساسی قوای سه گانه زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت اعمال می گردند، از طرف دیگر یکی از وظایف و اختیارات رهبری مطابق بند یک اصل۱۱۰ تعیین سیاست های کلی نظام پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام است. لذا رعایت مفاد سیاست های کلی نظام برای تمام قوا از جمله مجلس شورای اسلامی الزامی بوده و تصویب قوانین مغایر با مفاد سیاست های کل ینظام تخصیصا از صلاحیت عام قانونگذاری خارج است.
- اصل ۱۴۵: تجویز عضویت افراد خارجی در ارتش و نیروهای انتظامی کشور بر اساس این اصل، تخصیصا از صلاحیت عام تقنینی مجلس خارج شده است.
- اصل ۱۴۶: مطابق این اصل استقرار هرگونه پایگاه نظامی خارجی در کشور هر چند به عنوان استفاده های صلح آمیز باشد ممنوع بوده و این موضوع، تخصیصی است بر صلاحیت قانونگذاری مجلس.
- اصل ۱۴۸: تجویز هر نوع بهره برداری شخصی از وسایل و امکانات ارتش بنابر مفاد این اصل، تخصیصا از صلاحیت مجلس خارج است.
- اصل ۱۵۳: تصویب هرگونه قرارداد که موجب سلطه بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی، فرهنگ، ارتش و دیگر شئون کشور گردد به واسطه حکم این اصل، از صلاحیت تقنینی مجلس خروج تخصیصی دارد.[۴۶]
-
مبحث سوم: صلاحیت نظارت مجلس شورای اسلامی
مجلس شورای اسلامی دارای صلاحیت عام قانونگذاری است و می تواند در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی، قانون وضع کند. ایفای این وظیفه، نوعی نظارت حقوقی نسبت به حوزه ی اجرایی و سایر امور کشور را می طلبد که در مقایسه با سایر نظارت ها شفاف تر و کارآمدتر است. هر چند بخشی از این مسائل توسط دولت به صورت لایحه تقدیم مجلس می شود اما بررسی طرح ها و لوایح نیاز به اشراف کلی و جامع بر امور کشور دارد. بی شک مجلس شورای اسلامی اگر بخواهد به صورت شفاف بر اوضاع کشور آگاهی و اشراف داشته باشد و همه چیز را در جامعه آنگونه که هست، ببیند نیاز به یک نظارت گسترده در سطح کشور دارد، تا بتواند از ابزار قانونگذاری به نحو احسن استفاده کرده و به نیازها و مطالبات، به گونه ی شایسته ای پاسخ گوید.
دامنه این نظارت جز در مواردی چون اصول ۷۲، ۷۹ و ۸۱ و حوزه ی اختیارات رهبری به گونه ای گسترده است که هیچ محدودیتی را بر نمی تابد
اختیارات مجلس شورا به طور کلی بر دو نوع است: تقنینی و غیر تقنینی. اختیارات غیر تقنینی مجلس به نوبه ی خود بر دو قسم است: نظارتی و غیر نظارتی. اگر چه در آیین نامه ی داخلی مجلس تمامی اختیارات غیر تقنینی زیر عنوان نظارت آمده است، با دقت در موارد و مصادیق مذکور در زیر آن عنوان روشن می شود که پاره ای از آنها از مصادیق اعمال اختیار است نه نظارت[۴۹] از این جمله است رای اعتماد به وزرا، تصویب عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و موافقت نامه های بین المللی، تصویب اصلاح جزئی در خطوط مرزی، عضویت یکی از نمایندگان مجلس در هیئت نظارت بر مطبوعات، و مانند آنها. نظارت اما همیشه و در همه موارد به یک شکل صورت نمی گیرد و مطالعه ی نظام قانونی نظارت و تعادل بیانگر این حقیقت است که انواع گوناگونی از نظارت وجود.
گفتاراول: نظارت بیرونی
بنابر اصل ۸۵ قانون اساسی، مجلس شورا می تواند اجازه ی تصویب دائمی اساسنامه ی سازمان ها، شرکت ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت را به دولت بدهد. در این صورت مصوبات دولت، از یک سو نباید مخالف اصول و احکام مذهب رسمی کشور و قانون اساسی باشد و از سوی دیگر نباید قوانین و مقررات عمومی کشور را نقض کند. از این رو باید ضمن ابلاغ برای اجرا به اطلاع رئیس مجلس برسد تا بررسی و عدم مغایرت آنها با قوانین و مقررات اعلام شود. افزون بر این، مطابق اصل ۱۳۸، هیئت وزیران حق دارد دست به تدوین آیین نامه های اجرایی بزند و برای انجام وظایف اداری و تامین اجرای قوانین و تنظیم سازمان های اداری تصویب نامه و آیین نامه وضع کند. البته دولت می تواند تصویب برخی از امور مربوط به خود را به کمیسیون های متشکل از چند وزیر واگذار کند. لکن تصویب نامه ها و آیین نامه های دولت و مصوبات آن کمیسیون ها ضمن ابلاغ برای اجرا به اطلاع رئیس مجلس می رسد تا در صورتی که آنها را بر خلاف قوانین بیابد با ذکر دلیل برای تجدید نظر به هیئت وزیران بفرستد.
بند اول: نظارت تقنینی و سیاسی
الف – نظارت سیاسی
این نوع نظارت از سوی نمایندگان مردم در نهاد قانون گذاری انجام می شود . پاره ای از مقامات حکومتی مانند رئیس جمهور و وزیران ، در مقابل نمایندگان مردم مسئولیت سیاسی دارند، به این معنا که نمایندگان بر عملکرد ایشان نظارت مستمر دارند و چنان چه این عملکرد را ضعیف و ناکارآمد تشخیص دهند می توانند آنان را مورد سئوال و استیضاح قرار دهند و در نهایت باعث شوند مقام و منصب سیاسی از ایشان سلب شود (اصول ۸۸ و ۸۹ قانون اساسی) پیداست در بسیاری از موارد مقام عزل شده ضرورتا مورد بازخواست قضایی قرار نمی گیرد و صرفا از دایره ی مدیران مورد اعتماد نمایندگان ملت خارج می شود می توان گفت جوهر نظارت سیاسی ایفای نقش در به دست آوردن یا از دست دادن مقام و قدرت عمومی است.
ب: نظارت تقنینی
نظارت تقنینی به معنای نظارت بر تقنین است. این نوع نظارت در حقیقت یک بازبینی محتوایی است که از سوی مقامات تعیین شده در قانون اساسی و بر پایه ی موازین مقرر در همین قانون اعمال می شود. هم قوانین وضع شده از سوی قانونگذار عادی و هم مقررات تصویب شده به دست نهاد یا مقام غیر تقنینی (تقنین تفویضی) مانند هیئت وزیران باید تحت بازبینی و نظارت قرار گیرد، تا از عدم مغایرت محتوای آن ها با موازین یاد شده اطمینان حاصل شود در صورتی که مرجع ناظر تمام یا بخشی از محتوای قوانین و مقررات مصوب را مغایر با موازین معین شده در قانون اساسی بداند آن بخش یا تمام مصوبه فاقد اعتبار قانونی خواهد بود. این نوع نظارت از ویژگی ای خاص برخوردار است به این معنا که صرف (تشخیص ناظر) کل فرایند نظارت و رسیدگی به نتیجه نظارت را تعیین تکمیل خواهد کرد.
بند دوم :نظارت مالی و انضباطی
هرچند در جریان تصویب بودجه و یا هر نوع برنامه مالی دولت، قوه مقننه با وضع قواعد و قوانینی، به اعمال نظارت از نوع پیشینی می پردازد، اما در مرحله نظارت بر اجرای آنها کار بررسی، نیازمند دقت فراوان و ورود در جزئیات ارقام به مراتب بیشتر از مرحله تصویب می باشد. به این منظور گروه ها و مراجع متخصص و مجربی به نمایندگی از سوی قوای مقننه و مجریه، کار نظارت بر دخل و خرج دولت و اجرای بودجه را بر عهده می گیرند که این نوع نظارت را نظارت مالی می نامند.
نظارت مالی نیز مانند سایر نظارت های مقرر در حقوق عمومی، منحصر به روش خاصی نبوده و بر حسب مورد، به انواع متعددی اعمال می شود. به عنوان مثال، دیوان محاسبات عمومی، علاوه بر اعمال نظارت استطاعی، در مواردی نیز مبادرت به رسیدگی و صدور رای و اعمال مجازات می نماید، بدون اینکه موضوع را به مرجع دیگری ارجاع و یا ارسال نماید.و این علاوه بر نظارتی است که توسط ذی حساب های مستقر در دستگاه های اجرایی و در حین عملیات اجرایی بودجه و با فنون ویژه خویش و به منظور تحقق نظام مالی کارآمد اعمال می شود.
-
-
- دیوان محاسبات
-
مطابق اصل ۵۴ قانون اساسی:”دیوان محاسبات کشور مستقیما زیر نظر مجلس شورای اسلامی می باشد، سازمان و اداره ی آن در تهران و مراکز استان ها به موجب قانون تعیین خواهد شد.”
به موجب اصل ۵۵ قانون اساسی:"دیوان محاسبات به کلیه ی حساب های وزارت خانه ها، موسسات، شرکتها ی دولتی و سایر دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبارات مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد، دیوان محاسبات، حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید، این گزارش باید در دسترس عموم گذاشته شود.” همچنین وظایف و تکالیفی در قانون برای دیوان پیش بینی شده است.[۵۵]
-
-
- نظارت بر اجرای قانون
-
یکی دیگر از شیوه های پیش بینی شده ی نظارتی بر قوه ی مجریه، نظارت بر اجرای قانون از سوی رئیس جمهور و وزراست که در اصلاح اخیر آیین نامه ی داخلی مجلس اضافه شده است. چنین می نماید که مجلس شورا بر آن است تا بیش از پیش بر جایگاه نظارتی خود تکیه و تاکید کند، به این ترتیب که هر گاه حداقل ده نفر از نمایندگان و یا هر کدام از کمیسیون ها عدم رعایت شئونات و نقض یا استنکاف از اجرای قانون یا اجرای ناقص قانون از سوی رئیس جمهور و یا وزیر و یا مسئولین دستگاه های زیر مجموعه ی آنان را اعلام کنند، موضوع بلافاصله از طریق هیئت رئیسه برای رسیدگی به کمیسیون ذی ربط ارجاع می شود.کمیسیون حداکثر ظرف مدت ده روز موضوع را رسیدگی و در صورت وارد بودن با اظهار نظر صریح، گزارش خود را از طریق هیئت رئیسه به مجلس ارائه می دهد. چنانچه گزارش را تایید کند، موضوع برای رسیدگی به قوه ی قضائیه و سایر مراجع ذی صلاح ارسال می شود تا خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی رسیدگی کنند.
در صورت که مجلس در مورد رئیس جمهور یا هر یک از وزیران سه نوبت رای به وارد بودن گزارش بدهد، طرح استیضاح در صورت رعایت مفاد اصل ۸۹ قانون اساسی در دستور کار مجلس قرار خواهد گرفت.
-
-
- تحقیق و تفحص
-
بنابر اصل ۷۶ قانون اساسی:"مجلس شورای اسلامی حق تحقیق و تفحص در تمام امور کشور را دارد” از یک سو نمایندگان مجلس اول در اجرای این اصل اقدام به تشکیل “دفتر همکاری های مردم با نمایندگان” در حوزه ی انتخابیه ی خود و مکاتبه با دستگاه های دولتی کردند ولی آن دستگاه ها با ایشان همکاری نکردند و در نهایت مجلس نظر شورای نگهبان را جویا شد. شورای نگهبان در پاسخ به درستی اعلام داشت:"حق مذکور در اصل ۷۶ جزء حقوق مجلس شورای اسلامی است و نمایندگان منفردا این حق را ندارد”
از دیگر سو دامنه ی شمول این اصل بر اساس مقررات قانون آیین نامه ی داخلی مجلس محدود شده است. مطابق ماده ۱۹۸ اصلاحی این آیین نامه حق تحقیق و تفحص شامل “شورای نگهبان، مجلس خبرگان رهبری، مجمع تشخیص مصلحت نظام و پرونده های جریانی مراجع قضایی و امور ماهیتی قضایی نمی شود و در مورد دستگاه هایی که زیر نظر مقام مقام معظم رهبری هستند با اذن معظم له امکان تحقیق و تفحص توسط مجلس وجود دارد.” به نظر می رسد، در مقام نظر، این بخش از قانون آیین نامه ی داخلی مجلس با صراحت و اطلاق و عموم مذکور در اصل ۷۶ منطبق نیست و عبارت “تمام امور کشور” تک تک نهادها و مقامات عمومی کشور را در بر می گیرد.
به هر حال، بر اساس مقررات پیش گفته، مجلس شورا تقریبا بر تمامی ارکان حکومت نظارت سیاسی دارد و موجب نظارت عمومی می شود، البته سیاسی بودن تحقیق و تفحص بدان معنا نیست که نمایندگان از آن به عنوان ابزار سیاسی و جناحی استفاده کنند و آن را به عامل فشار بر علیه رقبای جناحی و حزبی خویش تبدیل کنند، انجام تحقیق و تفحص سبب شفاف شدن عملکرد نهاد تحت تحقیق و همچنین رشد اگاهی های عمومی در این زمینه می شود. این اقدام در نهایت بر شکل گیری داوری سیاسی شهروندان و افکار عمومی تاثیر می گذارد. این گونه داوری ها و افکار عمومی نیز به نوبه ی خود به طور غیر مستقیم تعیین کننده ی انتصاب های عمومی است و به طور مستقیم نتایج انتخابات گوناگون را رقم می زند. نظارت سیاسی دارد به این دلیل که تحقیق و تفحص های مجلس می تواند زمینه ساز طرح دعوا در دادگاه های صالح و یا سلب قدرت از مقامات حکومتی شود.
-
-
- نظارت بر شوراهای اسلامی
-
بر اساس ماده ۱۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، پاره ای از مقامات می توانند در جلسات شورای اسلامی حوزه ی مسئولیت، خود بدون حق رای شرکت کنند. نمایندگان در مجلس شورای اسلامی از جمله ی این مقامات هستند. حضور نمایندگان در این جلسات به واقع بر شیوه ی عمل شوراها تاثیر می گذارد و نیز اطلاعات لازم را به منظور اعمال نظارت در اختیار نمایندگان قرار می دهد.
افزون بر این و مهم تر سه نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی (دو نفر از اعضای کمیسیون شوراها و امور داخلی کشور و یک نفر از اعضای کمیسیون اصول ۸۸ و ۹۰ قانون اساسی) در هیأت مرکزی حل اختلاف و رسیدگی به شکایات که به منظور رسیدگی به شکایات مبنی بر انحراف شوراها از وظایف قانونی تشکیل می شوند عضویت دارند. همچنین دو نفر از نمایندگا استان مربوط در مجلس شورا عضو هیأت حل اختلاف و رسیدگی به شکایات استان است. در صورتی که شوراهای تحت نظارت این هیأت ها درمدت مقرر قانونی در پاسخ به اعتراض به مصوبات از نظر ذی ربط ارجاع می شود. این هیأت موظف است ظرف بیست روز به موضوع رسیدگی و اعلام نظر کند افزون بر این هرگاه شورا اقداماتی بر خلاف وظایف مقرر یا مخالف مصالح عمومی کشور و یا حیف و میل و تصرف غیر مجاز در اموالی که وصول و نگهداری آن را به نحوی به عهده دارد انجام دهد، به پیشنهاد کتبی فرماندار، موضوع جهت انحلال شورا به هیأت حل اختلاف استان ارجاع می شود. این هیأت پس از رسیدگی به شکایات، می تواند شوراهای روستا را منحل کند و در مورد سایر شوراها، در صورت انحراف از وظایف قانونی، به هیأت مرکزی پیشنهاد انحلال می دهد. البته شوراهای منحل شده می تواند ظرف مدت یک ماه از تاریخ ابلاغ رای در اعتراض به دادگاه صالح شکایت کند و دادگاه مکلف است خارج از نوبت به این شکایات رسیدگی کند.در صورتی که هر یک از اعضای شوراها شرایط عضویت را از دست داده یا در انجام وظایف قانونی خود مرتکب قصور یا تقصیر شده با اقدامی که موجب توقف یا اخلال در انجام وظایف شورا شود یا عملی خلاف شئون اعضای شورا انجام داده باشد، به یکی از مجازات های اخطار کتبی با درج در پرونده ی شورایی بدون اعلان عمومی اخطار کتبی با درج در پرونده ی شورایی و اعلان عمومی، کسر از مبالغ دریافتی بابت عضویت در شورا(حقوق، حق الجلسه و عناوین مشابه) حداکثر تا یک سوم از یک ماه تا یک سال محرومیت از عضویت در هیأت رئیسه ونمایندگی درشوراهای فرادست وعناوین مشابه حداقل به مدت یک سال سلب عضویت موقت از یک ماه تا یک سال، سلب عضویت برای باقی مانده ی دوره شورا، ممنوعیت ثبت نام در انتخابات شوراها برای مدت حداقل یک دوره، سلب عضویت دائم از عضویت در شورا وممنوعیت ثبت نام در انتخابات شوراها محکوم می شود. افزون بر این افرادی که از آنها سلب عضویت می شود می توانند به دیوان عدالت اداری شکایت نمایند که دیوان خارج از نوبت به مورد رسیدگی می کند و رای آن قطعی و لازم الاجرا است. اعضایی که به سایر مجازات ها محکوم شده اند می توانند ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ رای به هیأت حل اختلاف مرکزی شکایت نماید و هیأت مذکور خارج از نوبت به موضوع رسیدگی خواهد کرد. نحوه ی رسیدگی به اتهامات اعضای شورای روستا و بخش، به پیشنهاد شورای شهرستان و یا فرماندار،در مورد شورای شهر و شهرستان، به پیشنهاد شورای استان ویا استاندار و تصویب هیئت حل اختلاف استان، در مورد اعضای شورای استان، به پیشنهاد شورای عالی استان ها و استاندار و در مورد شورای عالی استان ها، به پیشنهاد وزیر کشور و تصویب هیأت حل اختلاف مرکزی
نقش هیأت های یاد شده در انحلال شوراهای تحت نظارت تا حدی شبیه به نقش مجلس در رسیدگی به شکایات ارسالی به کمیسیون اصل ۹۰ و اعمال حق سوال و استیضاح است. از این رو به رغم اینکه نمایندگان مجلس در هیئت های یاد شده در اقلیت هستند، مجلس شورا می تواند بر شیوه ی کار شورا ها و عملکرد اعضای آنها نظارت داشته باشد.
گفتار دوم:نظارت درونی
افزون بر نظارت های فراگیر بیرونی، مجلس شورا بر اجزای خود نیز نظارت دارد. از باب نمونه به مواردی چند اشاره می شود:
بند اول: نظارت بر کمیسیون ها و هیات رئیسه
نمایندگان می توانند با تذکر های آیین نامه ای نسبت به عملکرد مجلس، کمیسیون ها یا هیئت رئیسه اعمال نظارت کنند به همین شیوه رئیس مجلس نیز می تواند به منظور حفظ نظم جلسات مجلس، از ابزار تذکر شفاهی در جلسه ی علنی، اخطار در جلسه ی علنی یا احضار و توبیخ متخلف در جلسه ی هیات رئیسه استفاده کند همچنین ماده ۲۳ اصلاحی آیین نامه ی جدید برای هیئت رئیسه نیز نقش نظارتی قایل شده است به این ترتیب که وظایف و اختیارات هیأت رئیسه عبارتند از نظارت بر کلیه ی امور اداری، مالی، استخدامی و سازمانی مجلس. علاوه بر این نمایندگان با رای خود به نامزدهای هیأت رئیسه ی مجلس یا کمیسیون ها، در حقیقت، به طور غیر مستقیم بر عملکرد آنان نظارت دارند. دقیق تر اینکه، هرگاه نمایندگان به کیفیت اداره ی جلسات یا سایر اعضای هیأت رئیسه اعتراض داشته باشند، می توانند طی تقاضای کتبی با امضای حداقل بیست و پنج نفر و یا به درخواست کمیسیون تدوین آیین نامه ی داخلی مجلس تشکیل هیأت رسیدگی به اعتراضات را درخواست کنند. این هیأت مرکب است از روسای کمیسیون های تخصصی و اعضای کمیسیون تدوین آیین نامه ی داخلی مجلس،کمیسیون تدوین ایین نامه ی داخلی مکلف است ظرف مدت سه روز نسبت به تشکیل هیأت رسیدگی به اعتراضات اقدام کند. هیأت اخیر مکلف است ظرف ده روز با حضور سه نفر منتخبین معترضین به موضوع رسیدگی کند. در صورتی که اکثریت اعضای هیأت رای بر عدم صلاحیت فرد مورد اعتراض بدهند، عضویت وی در هیأت رئیسه معلق می شود. گزارش هیأت در این باره در جلسه ی غیر علنی مورد بررسی قرار می گیرد و در اولین جلسه ی علنی مجلس بدون بحث به رای گذاشته می شود. در صورت رد عدم صلاحیت، عضو یاد شده به کار خود و حق شرکت در انتخابات مجدد آن دوره را ندارد. گفتنی است نمایندگان معترض و اعضای مورد اعتراض هیأت رئیسه حق رای در جلسه ی هیأت رسیدگی کننده به اعتراضات را ندارد. البته رسیدگی فوق مانع از انجام وظایف قانونی کمیسیون اصل ۹۰ نسبت به طرز کار مجلس نیست و همان گونه که اشاره شد، نمایندگان می توانند از آن طریق نیز بر عملکرد هیأت رئیسه نظارت کنند.
بند دوم: نظارت بر کمیسیون ها و دیوان محاسبات
صرف نظر از رسیدگی به تخلفات اداری اعضای هیآت های مستشاری که دادستان دیوان محاسبات در هیأت سه نفره ای مرکب از روسای هیأت های مستشاری عهده دار امر است، می توان رسیدگی به تخلفات اداری رئیس یا دادستان دیوان محاسبات را پیش بینی کرد. رسیدگی به تخلفات مقامات اخیر الذکر بنا به دستور رئیس مجلس و نظارت کمیسیون دیوان محاسبات و بودجه ی مجلس شورای اسلامی در هیأت عمومی انجام می شود. رسیدگی و صدور رای در این هیأت بدون حضور رئیس یا دادستان و بر اساس قوانین مربوط خواهد بود. مرجع تجدید نظر در این مورد نیز دیوان عالی کشور است کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات علاوه بر انجام وظایف تخصصى در ماده (۳۳) موظف است نسبت به امور زیر اقدام نماید:
نظارت و مراقبت بر اجراى مقررات بودجه و امور مالى مجلس و نحوه هزینه کردن آن؛
رسیدگى به عملکرد بودجه سالیانه مجلس و ارائه گزارش آن حداکثر تا پایان شهریورماه سال بعد این گزارش جهت اطلاع نمایندگان چاپ مىگردد؛
بازرسى و رسیدگى دقیق و نظارت درمورد کلیه اموال و اشیاء منقول و غیرمنقول مجلس شوراى اسلامى و ارائه گزارش سالیانه جهت چاپ و توزیع بین نمایندگان.
به این ترتیب امور مجلس نیز تحت نظارت یک کمیسیون درونی قرار می گیرد تا بر اساس حدود معین و مقرر عمل شود
رئیس سازمان اداری بوسیله کارپردازان پیشنهاد و پس از تصویب هیأت رئیسه با ابلاغ رئیس مجلس تعیین می گردد.
کارپردازان هیأت رئیسه مجلس در موضوع وظایف مرتبط با امور اداری ، مالی و سازمانی مجلس وظایفی دارند از جمله :
-
-
- تنظیم برنامه ها و سیاستهای مالی ، استخدامی ، خدماتی ، تبلیغی و انتظامات مجلس؛
- نظارت بر عملکرد رئیس سازمان اداری؛
- نظارت بر حفظ اداره و ثبت ابنیه و اموال و موسسات مجلس؛
- نظارت بر عملکرد مرکز پژوهشها ، مرکز اسناد ، کتابخانه و موزه مجلس که طبق قوانین مربوط به خود تشکیل گردیده اند.
- نظارت بر سایر امور اداری ، مالی و خدماتی مجلس
-
[۱] - اصل ۶۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
[۲] - ماده ی ۸۹ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی
[۳] - ماده ۹۰ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی
[۴] - ماده ۹۲ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی
[۵] - ماده ۱ آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۸ با اصلاحات بعدی
[۶] - ماده ۴ آیین نامه ی داخلی مجلس
- [۷] طبق ۲ و ماده ۳ آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۸ با اصلاحات بعدی: در شروع جلسه افتتاحیه حتما باید آیات ۳۵ تا ۴۳ سوره شوری تلاوت شود زیرا در این آیات شورایی بودن امور بین مومنین سخن به میان آمده است. همچنین پیام مقام معظم رهبری خطاب به مجلس خوانده می شود و سپس نمایندگان برای ادای احترام به مرقد حضرت امام خمینی (ره) مزار شهیدان در بهشت زهرا می روند.
-[۸] ماده ۲ آئین نامه داخلی مجلس
[۹] -صفار، محمد جواد، آشنایی با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، انتشارات استادی ، چاپ چهارم، ۱۳۸۲، ص۶۸
[۱۰] - همان، ص۶۹
[۱۱] - ماده ۱۰ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۲] - ماده ۹ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۳] - ماده ۱۰ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۴] - ماده ۱۱ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۵] - ماده ۱۲ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۶] - ماده ۱۲ آئین نامه داخلی مجلس
[۱۷] - ماده ۲۶ همان آیین نامه
[۱۸] - ماده ۱۴ همان آیین نامه
[۱۹] - ماده ۱۵ همان آیین نامه
[۲۰] - ماده ۱۸ همان آیین نامه
[۲۱] - ماده ۱۷ همان آیین نامه
[۲۲]- ماده ۱۳ و ۱۴ آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۸با اصلاحات بعدی
[۲۳] - مهر پور، حسین، مختصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، نشر دادگستر، چاپ دوم، ۱۳۸۹، ص۱۶۱
[۲۴]- شعبانی، قاسم ، حقوق اساسی و ساختار حکومت اسلامی ایران، چاپ چهارم، نشر اطلاعات،۱۳۷۳، ص ۱۵۰
[۲۵]- ماده ۵۷ آئین نامه داخلی مجلس
[۲۶]- ماده ۲۰ آئین نامه داخلی مجلس
[۲۷]- نجفی اسفاد، مرتضی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، نشر المهدی، چاپ هشتم، ۱۳۸۸، ص۱۷۱
[۲۸] - نجفی اسفاد، مرتضی، پیشین، ص۱۷۲
[۲۹] - ماده ۵۹ آئین نامه داخلی مجلس
[۳۰] شعبانی، قاسم، پیشین، ص۱۵۶
[۳۱] - نجفی اسفاد، مرتضی، پیشین، ص ۱۷۷
[۳۲] - بند ۲ اصل ۹۱ قانون اساسی
[۳۳] - اصل ۹۳ قانون اساسی
[۳۴] - اصل ۲۴ قانون اساسی
[۳۵] - اصل ۴۵ قانون اساسی
[۳۶] - اصل ۴۴ قانون اساسی
[۳۷] - اصل ۴۷ قانون اساسی
[۳۸] - اصل ۴۷ قانون اساسی
[۳۹] - اصل ۵۱ قانون اساسی
[۴۰] - اصل ۵۲ قانون اساسی
[۴۱] - اصل ۱۰۰ قانون اساسی
[۴۲] - اصل ۱۶۸ قانون اساسی
[۴۳] - کلسن، هانس، نظریه حقوقی ناب، ترجمه اسماعیل نعمت اللهی، قم، انتشارات پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری سمت ، ۱۳۸۹، ص ۱۰۶
[۴۴] - قاضی، ابوالفضل، پیشین، ص ۴۷
[۴۵] - گرجی ازندریانی، علی اکبر و بهادری جهرمی، محمد، “تفکیک قلمرو قانون از آیین نامه در نظام حقوقی ایران”، نشریه حقوق اساسی، سال ششم، زمستان ۱۳۸۸، شماره ۱۲، صص ۱۰۱- ۱۰۰
[۴۶] - گرجی ازندریانی، علی اکبر و بهادری جهرمی، محمد، پیشین، صص ۱۰۳-۱۰۲
[۴۷] - اصل ۷۱ قانون اساسی
[۴۸] - عمید زنجانی، عباسعلی و موسی زاده، ابراهیم، نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۹، ص۱۲۸
[۴۹] - راسخ، محمد، نظارت و تعادل در نظام حقوق اساسی، تهران، انتشارات دراک، ۱۳۸۹، ص۴۸
[۵۰] - همان، ص۳۴
-[۵۱] راسخ، محمد، پیشین، ص۳۴
-[۵۲] همان، ص۳۵
[۵۳] - ماده ۲۳ قانون دیوان محاسبات کشور ۱۳۶۱
[۵۴] - مواد ۹۰ الی ۹۴ قانون محاسبات عمومی ۱۳۶۶
[۵۵] - عمده ی وظایف دیوان محاسبات عبارتند از: ۱٫ جمع آوری اسناد و مدارک و حساب ها. ۲- رسیدگی و حسابرسی هزینه ها و تطبیق آن ها با عتبارات. ۳-ارائه گزارش تفریغ به انضمام نظرات خود به مجلس. ۴- اعلام جرائم و تخلفات به مراجع قضائی. رئیس دیوان محاسبات در هر دوره از سوی مجلس شورای اسلامی و به پیشنهاد کمیسیون دیوان محاسبات و بودجه مجلس و تصویب نمایندگان انتخاب می شود و دارای دو معاون و تعدادی مشاور و حسابرس و … می باشد. دیوان دارای چهار هیات مستشاری و یک دادسرا در تهران می باشد و جهت حفاظت از بیت المال از طریق تماس با مقامات و قوای سه گانه و با تحقیق و بررسی وظائف خود را انجام می دهد.لطفی، اسدالله، حقوق اساسی و ساختار نظام جمهوری اسلامی ایران، تهران، انتشارات جاودانه، ۱۳۸۹، ص ۲۷۸
[۵۶] - راسخ، محمد، پیشین، ص ۸۰
[۵۷] - ماده ۲۹ قانون اصلاح موادی از قانون آیین نامه ی داخلی مجلس شورای اسلامی ۲۶/۹/۱۳۸۷
[۵۸] - نظریه ی شماره ۲۸۱۳ مورخ ۳/۴/۱۳۶۰، مجموعه ی نظریات شورای نگهبان، ص ۵۷
[۵۹] - عمید زنجانی، عباسعلی و موسی زاده، ابراهیم، پیشین، ص ۹۴
[۶۰] - ماده ۷۹ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران (اصلاحی ۲۷/۸/۱۳۸۶)
[۶۱] - ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران
[۶۲] - ماده ۸۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران
[۶۳] - ماده ۸۲ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران
[۶۴] - ماده ۸۲ مکرر ۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی و انتخاب شهرداران
[۶۵]- ماده ۷۸ آیین نامه ی داخلی مجلس
[۶۶] - ماده ۲۵ قانون آیین نامه ی دخلی مجلس(اصلاحی ۲۶/۹/۱۳۸۷)
[۶۷] - مواد ۳۷و۳۸ قانون دیوان محاسبات،
[۶۸] - راسخ، محمد، پیشین، ص ۹۴
[۶۹]- تبصره ماده ۶۰ آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی
اقسام سند
قانون مدنی سند را به دو نوع تقسیم نموده است: سندرسمی و سندعادی
الف-سندرسمی
ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی سه نوع از اسناد را رسمی شناخته است:
۱-اسنادی که در اداره ثبت و اسناد و املاک ثبت شده است.
۲-اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده است.
۳-اسنادی که نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم شده باشد مانند شناسنامه ای که توسط مامورین اداره ثبت احوال وفق مقررات صادر شده باشد مشروط بر اینکه تنظیم کننده ی سند صلاحیت تنظیم آنرا داشته باشد سند را بر طبق مقررات قانون تنظیم کرده باشد.
بنابراین اگر سند نزد سردفتری که منفصل شده است یا کارمندی که از خدمت برکنار گردیده است ، یا نزد مأموری که صلاحیت آن را نداشته است ،تنظیم گردد.مثلاً مأمور ثبت دفتر املاک سند معامله یا سند سجلی صادر کند یا مأمور ثبت احوال گواهینامه رانندگی یا گذرنامه یا سند مالکیت صادر کند آن سند رسمیت نداشته و در بعضی موارد اعتبار هم ندارد.
همچنین اگر سندی نزد مأمورین ذیصلاح تنظیم ولی مقررات قانون در تنظیم آن رعایت نشده باشد آن سند رسمیت نخواهد داشت.
در اینجا باید دانست که تشریفات قانون ثبت اسناد بر دو قسم است:
۱-تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت خارج می کند مانند عدم امضاء سر دفتر.
۲- تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت خارج نمی کند،مانند عدم رعایت مقررات راجع به تمبر.
ماده ی ۱۲۹۴ قانون مدنی می گوید «عدم رعایت مقررات راجع به تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت نمی اندازد»
تشریفات مربوط به هر نوع از اسناد در قانون راجع به آن اسناد معین شده است وتنظیم کنندگان اسناد باید آنها را رعایت نمایند.
ب- سند عادی
ماده ی ۱۲۸۹ قانون مدنی می گوید«غیر از اسناد مذکور در ماده ی ۱۲۸۷ سایراسناد عادی است»و ماده ی ۱۲۹۳ تصریح می کند به اینکه «هرگاه سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد.سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است»مفهوم این ماده دلالت دارد بر اینکه اگر آن سند دارای مهر یا امضاء طرف نباشد سندیت ندارد.
۳-سند رسمی از نظر قانون ثبت
گرچه در قانون ثبت تعریف خاصی از سند رسمی نشده است ولی از مطالعه مجموع مواد مربوطه چنین استنباط می شود که سند رسمی از نظر قانون ثبت سندی است که مطابق قوانین در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشد[۱] .بنابراین سند رسمی از نظر قانونی ثبت اخص است از سند رسمی مذکور در ماده ی ۱۲۸۷ قانون مدنی ،به این توضیح که هر سندی که از نظر قانون ثبت رسمی است از نظر قانون مدنی هم رسمی است ،زیرا به تصریح ماده ی ۱۲۸۷ قانون مدنی اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی یا در اداره ی ثبت اسناد و املاک رسمی است اما ممکن است سندی از نظر قانون مدنی سند رسمی باشد ولی از نظر قانون ثبت،سند رسمی به آن گفته نشود.مانند شناسنامه که چون توسط مأمور ذیصلاح مطابق مقررات صادر گردیده است.بنابر تعریف قانون مدنی سند رسمی است ولی چون در دفتر اسناد رسمی تنظیم نشده است در عرف ثبتی و از نظر قانون ثبت به آن سند رسمی گفته نمی شود.باید دانست که تفاوت سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی فقط از جهت تعریف نیست بلکه آثار آنها نیز متفاوت است.مثلاً سندی که قانون ثبت به آن سند رسمی می گوید بدون حکم دادگاه قابل اجراء است و اگر اختلاف یا اشکال یا اشتباهی در تنظیم آن باشد حسب مورد در اداره ی کل امور اسناد سازمان ثبت یا در هیأت نظارت و شورای عالی ثبت مطرح می شود ،در صورتی که سند رسمی مشمول تعریف قانون مدنی مانند شناسنامه،گواهینامه ی رانندگی و سایر اسناد رسمی که توسط سایر مأمورین دولت تنظیم می شود قابل طرح در هیأت نظارت یا لازم الاجراء نمی باشد.
اکنون دلایل این استنباط را تشریح می کنیم
الف) ماده ی ۷۰ قانون ثبت می گوید:«سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است…»بدیهی است که منظور از ثبت سند،ثبت در دفاتر اسناد رسمی است.
ب) ماده ۲ قانون ازدواج سال ۱۳۱۰ می گوید:در قباله ی ازدواج و طلاقنامه در صورتی که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد،سند رسمی و الا سند عادی محسوب خواهد شد.
د) دربند ۸ ماده ی۳آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالکیت معارض وهیأت نظارت وشورایعالی ثبت آمده است .«هر گاه در تنظیم اسناد وتطبیق مفاد آنها با قوانین اشکال یا اشتباهی بیش آید باید ضمن ارسال رونوشت سند و ذکر صریح موارد اشکال یا اشتباه ، موضوع به رئیس ثبت منطقه گزارش شود تا در صورت اقتضاء برای تعیین تکلیف به هیأت نظارت گزارش شود.»بدیهی است که اجراء مفاد این بند نیز مخصوص اسناد رسمی به معنایی که ذکرشده می باشد .تبصره- سند مالکیت که تعریف آن گذشت بنابر تعریف قانون مدنی ازاسنادرسمی است ومی توان گفت که مهمترین اسناد است، زیرا اعتبار آن برای همه افراداست وتمام مقامات رسمی نیز باید به آن اعتبار دهندومیدهند.امادرعرف ثبت به آن می گویند سند مالکیت نه سند رسمی و لذا اثر خاص سند رسمی که لازم الاجراء بودن آن بدون حکم دادگاه است را ندارد.مثلاً با ارائه سند مالکیت،اجرائیه بر تخلیه ی ملک یا خلع ید از آن نمی توان صادر کرد.
گفتار دوم- مفهوم ثبت اسناد و املاک
- مفهوم ثبت اسناد و املاک
مجموع قوانین ومقررات مربوط به ثبت اسناد واملاک است و منظور از ثبت نوشتن قراردادها و معاملات چگونگی املاک است در دفاتر دولتی(رسمی) .تعریف فوق گرچه در متون قانونی ذکر نشده است ولی از بررسی و مطالعه قوانین و مقررات مربوط به ثبت اسناد و املاک تعریف مذکور استنباط می شود.
۲-اقسام ثبت
به طوری که از تعریف ثبت استفاده می شود ثبت دارای سه قسمت است.ثبت اسناد و ثبت املاک[۲]
۲-۱ - ثبت اسناد: ثبت عقود و ایقاعات را ثبت اسناد می گویند.
۲-۲ - ثبت املاک: ثبت ملک با تشریفات قانون ثبت در دفتر املاک و دادن سند مالکیت از روی آن.
۲-۳ - ثبت انتقال ملک: (ثبت)یعنی ثبت معامله عین یا منافع ملک در دفتر املاک (ماده ی ۲۶ قانون ثبت [۳]و ماده ۱۰۴-۱۰۴ مکرر-۱۰۵-۱۰۶ نظامنامه قانون ثبت)
مبحث دوم -مفهوم دفتر خانه اسناد رسمی
گفتار اول -مفهوم دفتر اسناد رسمی
۱-مفهوم دفتر خانه
دفترخانه اسناد رسمی واحدی است وابسته به دادگستری جمهوری اسلامی ایران که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می شود. (ماده ی ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتر یاران مصوب ۱۳۵۴ ).و همچنین محلی که سردفتر برای انجام کار وظایف دفتری خود تعیین و به اداره ثبت محل و اداره ثبت اسناد مرکز اطلاع می دهد (ماده ۲۲ قانون دفتر اسناد رسمی مواد ۲۲-۲۳ نظامنامه ۱۳۱۶و ماده ۱۳-۱۴ نظامنامه ۱۳۱۷ . محل تنظیم و ثبت اسناد رسمی را دفتر خانه می نامند و اسم قدیمی آن محضر است دفاتر اسناد رسمی را به عنوان یک بخش خصوصی تحت حاکمیت جمهوری اسلامی ایران ،می توان یکی از بارزترین مصادیق اجرای اصل۴۴قانون اساسی دانست ،که گردانندگان آن از دیر باز به عنوان کاتبین بالعدل از خدمتگذاران صدیق و بی ادعای جامعه بوده اند.شایدیک وجه تسمیه دفتر خانه به محضر همین است که از همان اوان تاسیس،این مکان محل حضور مجتهدین ودانشمندان آگاه به احکام و قوانین دین مبین اسلام بوده است تا کمر همت بر انجام دستور صریح خداوند متعال به امر کتابت ببندند آنجا که در آیه۲۸۲سوره مبارکه بقره می فرماید:
ای اهل ایمان هنگامی که بدهی مدت داری به یکدیگر پیدا کنید ،آن را بنویسید.وباید نویسنده ای از روی عدالت ،سندرا در میان شما بنویسدوکسی که قدرت بر نویسندگی دارد ،نباید از نوشتن ،همانطور که خدا به اوتعلیم داده ،خوداری کند پس باید بنویسد….»[۴]
- تشکیلات دفاتر اسناد رسمی
دفتر خانه اسناد رسمی تشکیل می شود از یک سردفتر و یک یا چند دفتر یار و به تعداد لازم منشی و کارمند.
۲-۱ – سردفتر: شخصی است که با رعایت مقررات مربوط،با جلب نظر کانون سر دفتران،از طرف سازمان
ثبت اسناد و املاک پیشنهاد و به موجب ابلاغ شورایعالی قضایی [۵]به آن سمت منصوب می گردد و اداره ی امور دفتر خانه بر عهده ی او می باشد(ماده ۲ همان قانون)
۲-۲ – دفتریار: دفتر یار کسی است که به پیشنهاد سردفتر و به موجب ابلاغ سازمان اسناد و املاک برابر مقررات به این سمت منصوب می شود.وهر دفتر خانه می تواند دو دفتر یار داشته باشد.دفتر یار اول سمت معاونت دفتر خانه و نمایندگی سازمان ثبت را هم دارا می باشد.(ماده ی ۳ همان قانون )
۲-۳ – منشی وکارمند: در هر دفترخانه اسناد رسمی بنا به مقتضیات کاری، به تعداد مورد نیاز منشی و کارمند مشغول به کار می باشند که اغلب کارهای ثبت و بایگانی و امورات رایانه ای را انجام می دهند.
- محل دفترخانه
در هر شهر یا بخشی،محل دفتر خانه به معرفی سردفتر و موافقت اداره ی ثبت محل تعیین خواهد شد.تغییر محل دفتر خانه از محلی به محل دیگر همان شهر یا بخش فقط در صورت ضرورت و با تصویب ثبت محل امکان پذیر است (ماده ی ۴ همان قانون)
۴- تأسیس دفترخانه
در شهرها و بخش هایی که جمعیت آنها کمتر از ۱۵ هزار نفر باشد یک دفتر خانه اسناد رسمی تأسیس می شود و درجاهایی که جمعیت آنها بیشتر است برای حداقل هر ۱۵ هزار نفر و حداکثر هر بیست هزار نفر یک دفتر خانه تاسیس خواهد شد،در مورد ۱۵ هزار یا ۲۰ هزار ،آمار در آمدحاصل از حق الثبت معاملات یک دفتر خانه ملاک خواهد بود.
گفتار دوم- دفاتر لازم در دفتر خانه اسناد رسمی
طبق ماده ی ۱۱ آیین نامه های بند ۴ و ماده ی ۶ تبصره ی ۲ ماده ی ۶ و مواد ۱۴و۱۷ و۱۹ و۲۰و۲۴و۲۸و۳۷و۵۳ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سر دفتران و دفتر یاران مصوب ۱۷ دی ماه ۱۳۵۴ وزارت دادگستری و بخشنامه ی شماره ۹۰۲۳/۲-۲۵/۱۰/۵۸ هر دفتر خانه باید دارای دفاتر زیر باشد:
۱-دفتر ثبت اسناد : دفتری است که توسط اداره ثبت اسناد و املاک پلمپ شده و اسناد در آن ثبت می شود.
۲-دفتر راهنما: دفتری است که متضمن اسامی متعاملین ونوع سند و شماره و تاریخ آن خواهد بود.
۳-دفتر درآمد: دفتری است که به منظور ثبت هزینه های سند و شماره ی قبض هزینه های مزبور در آن قید می شود این دفتر از طرف سازمان ثبت پلمپ خواهد شد.
۴-دفتر اندیکاتور: دفتری است که ثبت مکاتبات تقاضانامه ی اجرایی و خلاصه معاملات در آن صورت میگیرد.
۵-دفتر ابواب جمعی قبوض سپرده و اوراق بهادار: دفتری است که کلیه شمارات اوراق بها دار و قبوض سپرده در آن ثبت می گردد.
۶-دفتر گواهی امضاء: برابر ماده۲۰قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتریاران دفتر گواهی امضاء دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضاءذیل نوشته های عادی است ونوشته تصدیق امضاءشده با توجه به ماده۳۷۵ آئین دادرسی مدنی مسلم الصدور شناخته می شود
[۲] - شهری،غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات ماجد، چاپ پنجم، سال۱۳۷۶
[۳] ماده ۲۶ قانون ثبت:در مورد انتقال تمام یا قسمتی ازملک ثبت شده ویا واگذاری حقی نسبت به عین ان ملک و همچنین در مورد عمری ورقبی وسکنی معاملات راجع بانتقال منافع ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل خواهد شد: سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیرمنقول ثبت وخلاصه در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید می شود وبه همین طریق خلاصه کلیه انتقالات در دفتر املاک به ترتیب تاریخ ذیل یکدیگر به ثبت خواهد رسید
[۴] -یاایهاالذین امنوااذاتداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ولایاب کاتب ان یاکتب کما علمه الله فلیکتب…………
بر خلاف املاک که ثبت آنها الزامی است و سازمان ثبت ومتصرفین به عنوان مالکیت و قائم مقام آنان مکلف به ثبت کلیه اموال غیر منقول می باشند،ثبت اسناد اختیاری است و اشخاصی می توانند از ثبت معاملات و قراردادها و تعهدات خود در دفاتر اسناد رسمی خودداری نمایند مگر در مواردی چند وذیلاً آن موارد بیان می شود.
ماده ۴۶ قانون ثبت می گوید:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
الف ): کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.
ب ): کلیه معاملات راجع به حقوق که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.
در مورد این ماده فرقی نیست بین جایی که دفتر اسناد رسمی و اداره ثبت در آنجا هست و جایی که فاقد اداره ی ثبت و دفتر اسناد رسمی است.یعنی معامله کننده باید به محلی برود که در آنجا دفتر خانه وجود دارد و معامله را در دفتر اسناد رسمی انجام دهد و نمی تواند به عذر نبودن دفتر اسناد رسمی درمحل،از ثبت سند و انجام معامله به طور رسمی خودداری کند. همچنین در مورد این ماده لزوم ثبت سند مشروط به اعلان وزارت دادگستری نیست و مطلقاً الزامی است.
در مقابل موارد دیگری وجود دارد که با تحقق شرایط ثبت سند الزامی است ودر صورت فقدان تمام یا بعضی آن شرایط ثبت سند الزامی نخواهدبود . این موارد درماده ۴۷ قانون ثبت ذکر شده است.
ماده ۴۷ قانون ثبت می گوید در نقاطی که اداره ثبت اسناد واملاک ودفاتر اسناد رسمی موجود بوده ووزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است :
الف ): کلیه عقود ومعاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقول که دردفتر املاک ثبت نشده .
ب ) : صلح نامه و هبه نامه وشرکت نامه.
به طوری که از امعان نظر در این ماده بر می آیدثبت اسناد درموارد مذکور دراین ماده مشروط به دوشرط است:
شرط اول وجود دفتر اسناد رسمی واداره ی ثبت اسناد در محل است . بنابراین اگر درمحل اداره ی ثبت یا دفتر اسناد رسمی نباشد ثبت صلح نامه وهبه نامه وشرکت نامه وهمچنین ثبت معاملات راجعه یا منافع اموال غیر منقول ثبت نشده الزامی نخواهد بود .
شرط دوم آن است که وزارت دادگستری (فعلأ شورای عالی قضایی ) لزوم ثبت اسناد را در آن محل مقتضی بداند وآگهی نماید دراین صورت از تاریخی که در آگهی ذکرشده است ثبت معاملات ذکر شد،دربالا اجباری خواهد بود.
فهرست شهرها ونقاطی که وزارت دادگستری ثبت معا ملات رادر آنها اجباری کرده است باشماره آگهی وتاریخ الزامی شدن در مجموعه های قوانین ثبتی ذکر شده است مثلاً در تهران از ۱/۱/۱۳۰۹ودر مشهد واصفهان از ۱/۱/۱۳۱۱ودر یزد از ۱/۱/۱۳۱۳ ثبت معاملات اجباری گردیده است در اینجا باید دانست که :
اولاً ملاک مشمول ماده ی ۴۶ یاماده ی ۴۷ قانون ثبت ،ثبت ملک دردفتر املاک است . بنابراین اگر ملکی دردفتر املاک ثبت نشده باشد ،اعم از اینکه نسبت به آن تقاضای ثبت شده یانشده باشد ودرصورت تقاضای ثبت اعم از اینکه مدت اعتراض گذشته باشد یا نگذشته باشد موارد از شمول ماده ۴۶ خارج است.
ثانیاً در ماده ۴۷ از اجباری بودن ثبت حقوق ذکری نشده و فقط از معاملات راجعه به عین یا منافع املاک ثبت نشده سخن رفته است.بنابراین ثبت معاملات مربوط بر حقوق ثبت نشده هیچ وقت الزامی نیست.
ثالثاً بند ۲ ماده ۴۷ اختصاص بر اموال غیر منقول ندارد والا احتیاجی به ذکر صلح نامه و هبه نامه نبود،زیرا صلح و هبه هم از معاملات محسوب می شوند و مشمول بند ۱ می باشند.ذکر این سه نوع سند در بند ۲ برای آن است که ثبت آنها چه مربوط به اموال منقول باشد چه غیر منقول در نقاطی که شورایعالی قضایی اعلام می کند الزامی است.
رابعاً تقسیم نامه(در مورد اموال مشترک و مشاع)از مشمول هر دو ماده خارج است،زیرا تقسیم نامه معامله است نه صلح نامه یا هبه نامه یا شرکت نامه و لذا پذیرفتن تقسیم نامه ی عادی بلا اشکال است و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی الزامی نیست.
۲- استثنائات الزامی بودن ثبت اسناد
با وجود اینکه مادتین ۴۶و۴۷ قانون ثبت،ثبت معاملات راجع به عین و منافع املاک ثبت شده را مطلقاً و املاک ثبت نشده را در مناطقی که وزارت دادگستری یا شورایعالی قضایی یا رئیس قوه قضاییه آگهی نموده الزامی و اجباری کرده است.به مواردی بر می خوریم که از این قاعده مستثنی است و در آنها معاملاتی که با سند عادی واقع شده قانوناً معتبر شناخته می شود.
الف- اجاره ی محل های مسکونی و اداری و کسب و پیشه:
یکی از موارد استثناء اجاره ی محل های مسکونی یا اداری و محل های کسب و پیشه است در این مورد ماده ی ۱ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب دوم مرداد ۱۳۵۶ که هنوز در مورد محل ها ی کسب و پیشه قابل اجرا است مقرر می دارد:«هر محلی که برای سکنی یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود. در صورتی تصرف متصرف بر حسب تراضی با موجر یا نماینده ی قانونی او به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره باشد،اعم از اینکه نسبت به مورد اجاره سند رسمی یا عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون است»
ب-وصیت نامه:
وصیت نامه اعم از تمکیلی یا عهدی طبق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ قانون امور حسبی ممکن است خود نوشت یا سری و یا طبق مواد ۲۸۴ و۲۸۵و۲۸۷ قانون مذکور شفاهی و در هر حال غیر رسمی باشد،چنین وصیتی در صورتی که مطابق قانون امور حسبی تنظیم یا واقع شده باشد معتبر است و این هم یک استثناء از مواد۴۶و۴۷و۴۸ قانون ثبت است.
گفتار دوم-ضمانت اجراء اجباری بودن ثبت اسناد
ماده ی۴۸ قانون ثبت ضمانت اجراء مقررات مذکور در مادتین۴۶و۴۷ را بیان و مقرر داشته است که «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد»
این ماده تاکنون اصلاح یا حذف نشده و از طرف فقهای شورای نگهبان قانون اساسی نیز مغایرت آن با شرع اعلام نگردیده و به قوت خود باقی است لذا دادگاه ها هنگامی که با یک سند عادی روبرو می شوند قبلاً باید دقت نمایند که آیا مفاد آن سند متضمن و نوع معامله ای در مورد مال غیر منقول یا هبه یا صلح یا شرکت می باشد یا نه؟اگر مفاد سند،انجام معامله نسبت به عین غیرمنقول یا منافع یا حقوق راجعه به آن نبود و بروقوع صلح یا هبه یا شرکت نیز دلالت نداشت،می توانند به اصالت آن رسیدگی ودر صورت احرازصحت و اصالت سند به آن اعتبار دهند.وا گر مفاد سند متضمن ونوع معامله ای نسبت به عین یا منافع یا حقوق مربوط به اموال غیرمنقول باشد،بایدروشن نمایندکه آیاموردمعامله در دفتراملاک ثبت شده وسند مالکیت داردیا نه؟
و در صورت نداشتن سند مالکیت وعدم ثبت در دفتر املاک باید ببینند که آیا ثبت معاملات در آن ناحیه،از طرف وزارت دادگستری یا شورایعالی قضایی یا رئیس قوه قضاییه الزامی اعلام شده است یا نه؟
چنانچه ملک در دفتر املاک ثبت نشده و وزارت دادگستری یا شورایعالی قضایی یا رئیس قوه قضاییه ثبت معاملات را در محل وقوع ملک اجباری اعلام نکرده باشند،رسیدگی به اصالت سند و ترتیب اثر دادن به آن در صورت احراز صحت و اصالت آن بلا اشکال بوده و مشمول ماده ۴۸ قانون ثبت نخواهد بود.
اما اگر در دفتر املاک ثبت شده و یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا شورایعالی قضایی و یا رئیس قوه قضاییه،ثبت آنها را در آن محل الزامی کرده است باید توجه نمایند که آیا مشمول مستثنیات مادتین ۴۶و۴۷ می باشد یا نه؟
۱-در صورتی که از مستثنیات باشد رسیدگی به صحت و اعتبار دادن به آن به نحوی که قانون در خصوص مورد تجویز کرده است بلا اشکال است در غیر این صورت دادگاه نباید به آن توجه کند و نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید زیرا این کار مخالف صریح ماده ی ۴۸ قانون ثبت است. در مورد اتباع بیگانه نیز قوانین فوق الاشعار حاکمیت دارد ومی توان گفت اتباع بیگانه نیز به مانند اتباع ایرانی در ثبت اسناد خود به صورت رسمی یا عادی مختار می باشند مگر مواردی که قانوناً تکلیف به تنظیم سند به صورت رسمی موجود باشد.
مبحث چهارم- اموال منقول وغیر منقول وآثار حقوقی آنها
گفتار اول -مفهوم اموال منقول و غیرمنقول
ماده ۱۲ قانون مدنی در تعریف مال غیر منقول می گوید«مال غیر منقول آنست که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود، اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان ،به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خودمال یا محل آن شود».
ماده ۱۹ برای بیان خصوصیت های مال منقول گفته است :«اشیائی که نقل آن ازمحلی به محل دیگرممکن باشد،بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید، منقول است.»
ضابطه اصلی در تشخیص مال غیر منقول و منقول،قابلیت و امکان حمل ونقل است :بدین ترتیب که ،هرگاه مالی قابل حرکت دادن باشد ،بی آنکه برای عین یا محل آن خرابی به بار آید،مال را منقول می نامند.برعکس ،اگر مالی قابل نقل مکان نباشد،یا اگر در عمل نیز نقل آن ممکن شود،این تغییر موجب ویرانی و خرابی عین یا محل آن گردد،آن را«غیر منقول» می گویند.با وجود این ،گاهی در اصطلاح قانون مدنی،غیر منقول به اموال قابل حمل و حتی حقوق مالی و منافع نیز گفته می شود،ولی این تجاوزازقاعده استثنایی و محدود به مواردی است که ،قانونگذار بنا به مصالحی ،اموال قابل حمل را به صراحت در حکم اموال غیرمنقول قرار داده باشد.
گفتار دوم- آثار عملی تقسیم اموال منقول و غیر منقول
تشخیص نوع مال منقول و غیر منقول در حقوق ازاهمیت فراوانی برخوردار است،وآثار زیادی دارد که مهمترین آنها اشاره می شود:
۱-محدودیت اتباع بیگانه در تملک اموال غیر منقول : خارجیان نمی توانند در ایران آزادانه اموال غیرمنقول را مالک شوند، و به موجب معاهده ها اجازه دارند فقط برای سکونت یا شغل و صنعت خود اموال غیر منقول تحصیل و تملک کنند در حالی که برای اموال منقول چنین محدودیتی وجود ندارد.[۱]ماده ۶ قرار داد اقامت بین دولت ایران و آلمان ،که مبنای سایر معاهدات نیز قرار گرفته است،در این زمینه اعلام می کند:«اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند ، با متابعت از قوانین و نظامات جاریه،در خاک طرف متعاهد دیگرهر قسم حقوق و اموال منقول تحصیل و تصرف و نقل و انتقال نموده و یا به معرض فروش برسانند.راجع به حقوق واموال غیر منقول موافقت حاصل است که اتباع آلمان در خاک ایران مجاز نیستند اموال غیر منقوله،غیرازآنچه برای سکونت و شغل و یا صنعت آنها لازم است ،تحصیل یا تصرف ویا تملیک نمایند»
۳-تجاری نبودن معاملات اموال غیر منقول : مطابق بند ۱ ماده دوم قانون تجارت،فقط خرید و
فروش اموال منقول از اعمال تجارت است،و کسی که به معاملات اموال غیرمنقول مشغول است،هر اندازه که معاملات او مهم و پردرآمد باشد،تاجرمحسوب نمی شود،مگراینکه قانون دادوستد غیرمنقول را درزمینه ی ویژه ای تجارت بداند (مانند ساختن وفروختن آپارتمان).به موجب قانون تملک آپارتمان ها مصوب ۱۳۴۳،اعمال شرکتهایی که به قصد ساخت خانه و آپارتمان و محل کسب تشکیل می شود از این قاعده مستثنی شده ودر زمره اعمال تجارتی تبعی در آمده است .ماده ۵ این قانون می گوید:«انواع شرکتهای موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد ساخت خانه و آپارتمان و محل کسب،به منظور سکونت یا پیشه یا اجازه یا فروش تشکیل می شود،از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند.
گفتار سوم- آثارثبت رسمی اسناد درحقوق ایران
برطبق قوانین جاری از جمله قانون مدنی و تجارت و ثبت و آیین دادرسی مدنی و آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی می توان آثار ثبت اسناد را به شرح ذیل تقسیم نمود:[۲]
۱-اعتبار محتویات اسناد رسمی
۲-اعتبار مندرجات اسناد رسمی
۳-حدود اعتبارات اسناد رسمی
۴-قدرت اجرایی اسناد رسمی
۵-اعتبار اسناد رسمی در دعاوی مستند به اسناد رسمی
۶-جنبه ثبوتی اسناد رسمی
۷-اعتبار رونوشت اسناد رسمی
۱-اعتبار محتویات سندرسمی:منظوراز محتویات سند،عبارات،امضاء و اثر انگشت است که در سند نوشته و قید می شود،لذااعتبار محتویات سند رسمی،یعنی صحت عبارات و امضاهای موجود در سند دردعوایی که سند رسمی ابراز شود ومورد استناد قرار گیرد،محتویات آن سنداعتبار دارد و ابرازکننده ازارائه دلیل برای صحت آن سند بی نیاز است و کسی که سند رسمی علیه او ابرازشده نمیتواند در انتساب عبارات و امضاهای که درسندبه اشخاص معین نسبت داده شده تردید یا تکذیب کند،همچنین در سند رسمی متعهد سند رسمی نمی تواند تعهدات و کار خودرا انکارنماید.به همین دلیل ماده ۱۲۹۲قانون مدنی مقرر داشته «در مقابل سند رسمی یا اسنادی که اعتبارسند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف دیگر می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبورنماید یا ثابت کندکه اسناد مذکور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».اثر مهم محتویات سند رسمی،لازم الاجراء بودن مفاد اسناد رسمی است،زیرا وقتی محتویات سندی معتبر باشد و صحیح شناخته شود و نتوان آن را موردانکار یا تردیدقرار داد،می بایستی اجرای آن هم عملی و به نفع صاحب آن مورد اجراءگذارده شود.
۲-اعتبار مندرجات اسناد رسمی:منظور از مندرجات سند،مفاد عباراتی می باشد که در سند نوشته شده است ،و مقصود از اعتبار مندرجات سند آن است که کسی نمی تواند با قبول این که عبارت قید شده در سند متعلق و صادره به او است،منکر واقعیت و تحقق آن هاشود.
۳- حدوداعتبارات سند رسمی:حدود اعتبار اسناد یکسان نیست و از لحاظ موضوع سند متفاوت می باشد،اصولاً هر نوشته ای را که کسی امضاء می کند،علیه امضاکننده و هم چنین قائم مقام قانونی او معتبر است.ولی اسناددیگری نیز وجود دارند که نظر به مصالح اجتماعی و جلوگیری از اختلافات نسبت به اشخاص ثالث نیز موثراست.
۴-قدرت اجرایی اسناد رسمی :یکی دیگر از آثار ثبت اسناد رسمی آن است که مفادسند بدون احتیاج به حکمی از دادگاههای دادگستری لازم الاجرا است وعموم ضابطین دادگستری وسایر قوای دولتی مکلف هستندکه در مواقعی که از طرف مأمورین اجرا به آنها مراجعه می شود،در اجرای مفاد سند اقدام کند.
بر طبق مواد ۹۲و۹۳ قانون ثبت،درمورد اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی یا دفتر ازدواج ،ذینفع این اسناد می تواند با مراجعه به اجرای ثبت اسناد محل و صدور اجرائیه توسط مأمورین اجرای ثبت و عنداللزوم باهمکاری مأمورین انتظامی به مرحله اجرا درآورد.
۵-اعتبار اسناد رسمی در دعاوی مستند به اسناد رسمی:بر طبق صریح ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م به شرح ذیل است: «خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصول دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است،در مواردزیر از دادگاه درخواست تأمین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.
الف-دعوا مستند به سند رسمی باشد.
ب-خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد.
ج- در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که موجب قانون،دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین باشد.
تبصره-تعیین میزان خسارت احتمالی ،با در نظر گرفتن میزان خواسته،به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد.صدور قرار تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود»[۳].
بنابراین فی المثل اگر دعوی مستند به سند رسمی است،دیگر لزومی ندارد که مدعی خسارت احتمالی بپردازد. چون سند ثبت شده از چنان اعتباری برخوردار است که بر طبق ماده ۹۲و۹۳ قانون ثبت بدون اقامه دعوی و بدون حکم دادگاه،قدرت اجرایی دارد و لازم الاجراء است،پس به طریق اولی وجه آن قابل تأمین بدون سپردن خسارت احتمالی است،زیرا تأمین خواسته سهل تر و اخذ وصول آن به وسیله اجراییه است.
۶-جنبه ثبوتی و اثباتی سند رسمی:از دیگرآثار ثبت اسناد می توان گفت که سند ثبتی دارای قوه اثباتی است. یعنی این که خودش ،خودش را اثبات می کند.هم مفاد آن را و هم تاریخ آن را و به دلیل دیگری برای اثبات آن نیاز نیست.بنابراین سند رسمی از جهاتی در عرض حکم قطعی و نهایی دادگاه قرار می گیرد،لذا سند ثبتی هم جنبه ثبوتی حق را دارا است و هم واجد جنبه اثباتی حق است ،در صورتی که سند عادی فاقد این خصائص بصورت توامان می باشد،زیرا،در جریان اثبات سند ،نوعاً سند نیاز به دلیل دیگری خواهد داشت و اگر مورد انکار و تردید طرف واقع شود و یا مواجه با ادعای جعل گردد وشخص صاحب سند نتواند دلیل قوی براصالت سند و رد ادعای طرف،اقامه کند،این احتمال وجود دارد که سند اوازاعداد دلایل خارج شود و در نهایت در دعوای مطروحه محکوم شود.
همچنین بر اساس ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی ،تاریخ سند رسمی هم نسبت به طرفین و هم نسبت به اشخاص ثالث دارای اعتبار است،در صورتی که سند عادی چنین مزیتی را دارا نمی باشد.
۷-اعتبار رونوشت اسناد ثبتی:بر طبق ماده ۷۴ قانون ثبت:«سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر».نکته:یکی دیگر از امتیازات و اثار اسناد رسمی آن است که مشمول مرور زمان نمی شود و ذینفع هر زمان که بخواهد می تواند مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد.
[۱] - کاتوزیان ناصر، اموال و مالکیت، انتشارات میزان، چاپ پنجم،۱۳۸۱
[۲] -ادابی،حمید رضا،حقوق ثبت تخصصی،انتشارات جنگل جاودانه،چاپ اول،۱۳۸۸
ثبت اسناد برای اتباع بیگانه درحقوق ایران ومحدویت های وارد برآن
مبحث نخست : مفهوم تابعیت و بیگانه
گفتار اول- مفهوم تابعیت
۱- تابعیت :
رابطه ای است،سیاسی ،معنوی،وحقوقی که فردی یا چیزی را به دولتی مرتبط می سازد بطوری که حقوق و تکالیف اصلی وی از همین رابطه ناشی می شود [۱]،مانند تابعیت هر کسی نسبت به دولت متبوع و تابعیت کشتی و هواپیما،در حقوقهای مذهبی ملاک تابعیت مذهب است و فاقد مذهب معین نسبت به اهل آن مذهب ،اجنبی(یا کافر) محسوب می شد.تابعیت ممکن است بصورت ایقاع باشد(ماده ۹۷۶ق.م) یا بصورت قرار داد و عقد باشد(ماده ۹۷۹ به بعد ق.م) به تعبیر دیگر می توان گفت :تابعیت رابطه ای است سیاسی ،معنوی وحقوقی که فردی را به دولت معینی مرتبط می سازد ومنشاء حقوق وتکالیف فرد محسوب می شود. تابعیت ،رابطه ای سیاسی است چون ناشی از حاکمیت وقدرت سیاسی بوده ودولت ها در قبال پایبندی افراد به اطاعت از قانون ،وظیفه دارند از حقوق افراد حمایت کنند،تابعیت ،رابطه ای حقوقی است چون از نظر داخلی وبین الملی آثار حقوقی خاص خود را دارد ،تا بعیت ،رابطه ای معنوی است چون اتباع یک کشور ، فارغ از زمان ومکان خاص، باتوجه به پیوندهای عاطفی وروحی ومعنوی مشترک ،هدف های مشترکی را دنبال می کنند.
۲-ملاکهای اعطای تابعیت :
دولت ومفهوم آن ،در طول تاریخ ،دستخوش تغییراتی بوده است . به همین علت ، درطول تاریخ وبه تناسب نوع حاکمیت وجایگاه مردم در دولت ها ،تابعیت نیز تغییر یافته است ودولت ها معیار های متفاوتی برای تعیین اتباع خود در ادوار تاریخی در نظر داشته اند.معیارهای نظیر <<بومی بودن ،پیروی از آیین های رسمی ، اقامتگاه ، قومیت ، اطاعت از حاکم و…..>>اما با تحول مفهوم دولت وتبیین رابطه دولت ومردم در قرون جدید ، عضویت در جمعیت تشکیل دهنده دولت ، جانشین ملاک های گذشته شده است . مقرارت راجع به تابعیت در جلد دوم قانون مدنی ذیل مواد ۹۷۶الی ۹۹۱ذکر شده ونیز درقانون اساسی اصول ۴۱و۴۲به این موضوع پرداخته است.کشورهای مختلف در خصوص تابعیت سه اصل زیر را مورد توجه دارند:
اول: آن که هر فردی بایستی تابعیتی داشته باشد.
دوم:آن که هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد.
سوم:آن که تابعیت یک امر همیشگی وزوال ناپذیر نیست.
۳-اقسام تابعیت :
تابعیت به لحاظ واقعی بودن ،تقسیم می شود به حقیقی (تابعیت اشخاص حقیقی)ومجازی (تابعیت اشخاص حقیقی)و مجازی(تابعیت اشخاص حقوقی و اشیا).تابعیت حقیقی،بر اساس زمان پیدایش دولت،به تابعیت تاسیسی و تابعیت استمراری تقسیم میشود. تابعیت تاسیسی یا به صورت تابعیت حتمی است یا به صورت تابعیت پیشنهادی .تابعیت استمراری نیز دو نوع دارد :تابعیت اصلی (تولدی ،مبدا)وتابعیت اکتسابی(غیر تولدی ،انشقاقی).تابعیت اکتسابی خود به چهار صورت ظاهرمی شود :تحصیلی (در نتیجه اراده فرد متقاضی) تبعی (در نتیجه ی اراده ی فردی دیگر )،تحققی (در نتیجه ی ازدواج) واجباری(در نتیجه ی تحمیل دولت بر فرد). هم چنین تابعیت به لحاظ درجه برخورداری از حقوق وتعهد فرد نسبت به وظایف مبتنی تابعیت ، بی آن که صریحا بدین نام ها خوانده شود، به دودسته تقسیم می شود :تابعیت عالی تابعیت یا درجه یک وتابعیت عادی یا درجه دو . شهروندی، فقط به تابعیت عالی اطلاق می شود وشهروند به کسی می گویند که بیشترین امتیازات وتعهدات را داشته باشد؟ معمولا اکثر اتباع دولت ،شهروند هستند واتباع عادی در اقلیت اند . مبنای تقسیم اتباع به شهروند وغیر شهروند در کشورها متفاوت است اما منطقا شهروندی بر اساس استحکام بیشتر رابطه فرد ودولت وعضویت فرد در جمعیت تشکیل دهنده دولت است .یکی از بارزترین مصادیق این مبنا ، اصلی یا اکتسابی بودن تابعیت است.اتباع اصلی –که معمولا اکثر جمعیت دولت را تشکیل می دهند –شهروندان دولت محسوب می شوند اما اتباع اکتسابی ، اتباع عادی به شمار می ایند ودر نتیجه ممکن است از برخی حقوق مهم به طور موقت یا دائم محروم باشند(مستفاد از ماده ۹۸۲قانون مدنی ایران اصلاحیه ۱۴/۸/۱۳۷۰با توجه به موارد فوق الذکربه نمونه هایی از اقسام تابعیت به اختصار اشاره می نماییم.
۳-۱- تابعیت ارضی
طریقی است که تابعیت اشخاص از روی محل تولدشان معین شود ودر اصطلاح دیگر آنرا تابعیت محل تولد و سیستم خاک نامیده اند.
۳-۲ -تابعیت اشتقاقی
تابعیتی است که بعد از تاریخ تولد تا وقتی که شخص زنده است در اثر اعمال حقوقی شخصی یا نماینده قانونی اوممکن است تحصیل شود مانند تحصیل تابعیت در اثر سکونت مدت معینی در کشور خارجی و یا کسب تابعیت در اثر ازدواج .
۳-۳- تابعیت اصلی
تابعیتی که در زمان تولد به شخص تحمیل شود (ماده ۹۷۶-۹۸۷ قانون مدنی)در مقابل تابعیت اکتسابی.
تابعیتی که بمناسبت ازدواج بزوجه وبمناسبت فرزندبودن به فرزند صغیر تحمیل می شود درمورد اول تابعیت زوج ودرمورد دوم تابعیت پدر تحمیل می شود (ماده ۹۷۶قانون مدنی )
۳-۵- تابعیت محل تولد
طریقه ای است که بموجب آن تابعیت شخصی از روی محل تولدش معین شود .از این طریقه به سیستم خاک (در مقابل سیستم خونی)تعبیر می شود.
گفتار دوم- مفهوم بیگانه
۱-مفهوم بیگانه از نظرقوانین ایران:
همچنان که بیان شد،در حال حاضر،مقررات راجع به تابعیت طی۱۶ماده از مواد۹۷۶ الی۹۹۱ ق.م.بیان شده است.تابعیت ایرانی یا اصلی است که با اعمال سیستم خون یا خاک میسر است ویا اکتسابی است که از طریق ازدواج ویا پذیرش تابعیت ایرانی ممکن میباشد.
۲-کسانی که از پدرومادر خارجی که یکی از آنها درایران متولد شده به وجود آمده اند.
۳-کسانی که درایران از پدری که تبعه خارج است به وجود آمده وبلافاصله پس از رسیدن به سن ۱۸سال تمام لااقل یک سال دیگر درایران اقامت کرده باشند.
چه کسانی طبق سیستم خون تبعه ایران محسوب میشود؟
طبق بند ۲ماده۹۷۶ق.م.:((کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم ازاین که درایران یا در خارج متولد شده باشند.))ایرانی محسوب میشوند طبق تعریف مذکور نسب مادر دراین امر هیچگونه نقشی ندارد. بنابراین فردی که از پدرایرانی متولد شده چه درایران چه درخارج چه ازمادر ایرانی وچه غیر ،ایرانی محسوب میشود باتوجه به مطالب بیان شده ،هرفردی که با لحاظ قوانین ومقرارت موجود مخصوصاً قانون مدنی از مواد ۹۷۶الی ۹۹۰ایرانی محسوب نشود وارتباطی از لحاظ تابعیت با دولت ایرانی نداشته باشد ،بیگانه وخارجی خواهد بود.اعم از اینکه از ابتدا چنین رابطه ای موجود نبوده ویا اینکه رابطه تابعیت او به علت ترک تابعیت ویا ازدواج با اتباع بیگانه قطع شده باشد که در این صورت ،طبق مفاد ماده ۹۸۶وتبصره ۲ماده ۹۸۷ق.م.محدودیت هایی در خصوص استملاک اموال غیر منقول توسط دولت ایران در خصوص آن شخص اعمال خواهد شد.
وهمچنین در ماده ۱۸۰ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که از این پس- قانون - نامیده می شود، بیگانه افرادی هستند(دارنده گذرنامه،پناهنده، مهاجر، آواره)که تابعیت کشور جمهوری اسلامی ایران را ندارند و تحت عناوین بالا متقاضی ورود به کشور جمهوری اسلامی ایران هستند و تابعیت خارجی آنها مورد قبول دولت جمهوری اسلامی ایران است.
۲- مفهوم بیگانه از نظر اسلام:
به رغم نو بودن اصطلاح وتبیین مفهوم وطرح نشدن صریح عنوانی معادل اتباع بیگانه در آثار فقهی واعلام نسخ ادیان غیر اسلام ، نهاد تابعیت در نظام حقوقی وسیاسی اسلام پیش بینی شده است.چنانچه اصطلاح <<دارا لاسم حکمی>>در آثار فقهی تا حدود بسیار زیاد به معنای تابعیت اصطلاحی به کار رفته است. اولین دولت اسلامی با هجرت پیامبر اعظم صلی الله علیه واله وسلم به مدینه شکل گرفت .ایشان باپیمان مدینه ، جمعیت دولت خویش را مشخص کرد ، مسلمانان (به طور طبیعی بر اساس پیمان دینی خود با خداوند )ویهودیان (براساس پیمان سیاسی با پیامبر اکرم (ص))اعضای اولیه جمعیت شدند .با فتح مکه وبرخی سرزمین های دیگر ومسلمان شدن مردم ان سرزمین ها ، جمعیت مسلمان دولت اسلامی افزایش یافت وبانزول سوره توبه وتشریع پیمان ذمه،عضویت پیمانی دردولت اسلامی افزون بر یهودیان مدینه،سایر اهل کتاب رانیز شامل شد.به این ترتیب،با تأسیس دولت اسلامی در مدینه،نهاد تابعیت نیز تأسیس شد.این تابعیت،بر یکی از دو معیار ایمان یاپیمان،استوار بود.در سراسر دورانی که حکومت های متعدد و همزمان در قلمرو وسیع جهان اسلام ظهور یافتند ،این دو معیارمعتبر ماند،به گونه ای که هم مسلمانان و هم ذمی، در جهان اسلام،خودی محسوب می شدند.تعیین خودی وبیگانه براساس یکی از این معیارها وفارغ از هر عامل دیگری،تاچند قرن بعد ادامه یافت،مثلاً در حقوق دولت عثمانی مقرر شده بود که هر مسلمانی به محض ورود به قلمرو عثمانی از همه حقوق شهروندی برخوردار گردد.بیگانه در مفهوم کلی به کسی اطلاق می شود که مؤمن و معتقد به دین مبین اسلام نباشد .یعنی بیگانه کسی است که مسلمان نباشد.
۳- انواع اتباع بیگانه:
۳-۱- پناهنده: به شخصی اطلاق میگردد که به علت ترس موجه از این که به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب یا عضویت در بعضی گروه های اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد. در خارج از کشور محل سکونت عادی خود به سر می برد و نمی تواند ویا به علت ترس مذکور نمی خواهد خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد.
۳-۲- آواره : فردی است که به دلیل وقوع جنگ داخلی یا بین المللی، بدون تشریفات قانونی، کشور متبوع خود را ترک و یا وادار به ترک آن گردد اما نمی تواند برابر کنوانسیون۱۹۵۱ و پروتکل۱۹۶۷ ژنو و ملحقات آن بیم موجه از اذیت و آزار را به اثبات برساند.
۳-۳- مهاجر : فردی است که متقاضی اقامت درجمهوری اسلامی ایران باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد.
۳-۴- دارنده گذرنامه : فردی است که در چهارچوب قوانین و مقررات داخلی و بین المللی و با اجازه مخصوص وارد کشور می شود.
مبحث دوم- ثبت معاملات اتباع خارجی درایران
گفتار اول- مبانی قانونی
دراین مبحث نگاه اجمالی به قوانین، مقررات و آئین نامه های مربوط به وضعیت حقوقی معاملات اتباع خارجی در ایران داشته که روشنگر نحوه و شرایط انجام معاملات مزبور و تعهدات قانونی آنها در این ارتباط و موانع و محدودیت های در سر راه آنها می باشد. اتباع خارجی می توانند در حدود قوانین و آئین نامه های مربوط نسبت به خرید و استملاک اموال غیر منقول یا اجاره آنها عمل نمایند و محدودیتی جهت استحقاق آنها جز در موارد مقرر و مزبور وجود ندارد. معاملات آنها به مانند معاملات اتباع ایرانی و برابر قوانین ایران و دولت متبوع آنها معتبر بوده و دارای آثار حقوقی مربوطه می باشد.[۲]اتباع هر کشوری تابع قوانین دولت متبوع خویش بوده و نسبت به وضعیت حقوقی آنها در امور مختلف در قلمرو سرزمینی دولتهای دیگر، براساس قوانین مقرر و عهد نامه های دو جانبه، چندجانبه و بین المللی تعیین تکلیف شده است. نظر به وجود وقایع حقوقی متعدد(بیع، اجاره، ارث و…) براحوال اتباع خارجی در ایران، مکانیسم های خاص حقوقی برای آنها تعریف و تبیین شده است. وضعیت حقوقی معاملات اتباع فوق با توجه به شمول و دامنۀ فراگیر آن، از زمرۀ موضوعات مهم و بحث انگیز در محافل علمی، دانشگاهی، حقوقی و اجرایی بوده و سؤالات مبتلابهی را دراذهان بوجود آورده است در قانون مدنی و آئین نامه های مربوط نیز مقررات مزبور وضع و تکمیل گردید و تا هنگام تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی، تفسیر عمده و اساسی در حقوق بیگانگان در ایران داده نشده است.[۳]
۱-اتباع خارجی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران :
برابر اصل ۱۴ قانون اساسی و مستفاد از آیه ۸ سورۀ ۶۱ (ممتحنه)؛ دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه یا اقدام نکنند.
۲-اتباع بیگانه در عهد نامه های دو جانبه و چند جانبه :
عهد نامه های دو جانبه به توافقات قراردادی دو کشور در خصوص موضوعات مورد توافق و تعیین تکلیف وضعیت حقوقی اتباع آنها اطلاق می گردد. مقررات آنها نسبی بوده و صرفاً درباره اتباع دولت های امضا کننده آن معتبر است و شامل اتباع دولت های دیگر، مگر درباره اتباع دولت های بهره مند از شرط دولت کامله الوداد[۴] نمی گردند
این معاهدات عموماً به مقررات مربوط به احوال شخصیۀ اتباع کشور طرف عهد نامه از قانون متبوع کشور خود یا حق مراجعه آنان به دادگاه های ایران یا حدود تملک آنان در ایران در تائید حقوق عام کشور درباره بیگانگان می باشند. عهد نامه های چند جانبه یا گروهی (اتحادیه) به عهد نامه های انعقادی فیمابین دولتها با یک هدف (تنظیم قاعده های ذاتی مشترک درزمینه موضوعی معین) اطلاق می گردد که متعاقب قطعیت و به اجرا درآمدن آنها، همه دولت های امضاء کننده مشمول روابط حقوقی مندرج در آن می گردند. قوانین مقرر در عهد نامه های مزبور طبق ماده ۹ قانون مدنی در حکم قانون تلقی و قابلیت اجرایی دارند.گرچه، قواعد مندرج در آنها از حیث منعکس شدن در قوانین موضوعه مشمول کلیه اتباع بیگانه می گردد. ولی عموماً حق تمتع آنها در ایران مشروط به رفتار متقابل دولت متبوع آنان نسبت به اتباع ایران می باشد.[۵]
۳-اتباع خارجی در قانون مدنی :
۳-۱-ماده۹۶۱ قانون مدنی
قوانین ایران شامل کلیه اشخاصی است که در خاک ایران هستد.اگرچه از اتباع دول بیگانه باشند(خواه آنان در ایران اقامت داشتند یا سکونت و یا آنکه سیاح باشند و یا بعنوان ترانزیت از خاک ایران بگذرند)قانون مدنی طبق ماده «۵»مقرر می دارد:«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخلی و خارجی و مطیع قوانین ایران خواهند بود ،مگر در مواردیکه قانون استثناء کرده باشد»چنانچه در ذیل ماده بالا تصریح گردیده بعضی از قوانین ایران به جهتی از جهات شامل اتباع بیگانه در ایران نمی گردد.این است که ماده ۹۶۱ ق.م می گوید«جزءدرموارد ذیل اتباع خارجه نیزازحقوق مدنی متمتع خواهند بود :
الف - در مورد حقوقیکه قانون آنرا صراحتاً منحصر باتباع ایران نموده و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است.
ب- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آنرا قبول نکرده
ج- در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد»
طبق محلی بودن قوانین، بیگانگانی که ساکن ایران هستند از حقوق مدنی برخوردار می باشند.مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و آنها عبارتند از :
۱-حقوقی که قانون صراحتاً ان رامنحصر باتباع ایران نموده است.
۲-حقوقی که قانون صراحتاً آن رااز اتباع خارجه سلب کرده است،مانند عدم تملک املاک مزروعی و غیر منقول که بیش از مقدار معین باشد(مستفاد از قانون مصوب ۱۶ مرداد۱۳۱۰)این امر برای جلوگیری از نفوذ سیاسی بیگانگان می باشد که سوابق تاریخی در بعضی کشورهای خارجی دارد که با خریداری املاک بسیار در یک ناحیه از کشور ،آنرا بصورت مستعمره، در آورده و به تدریج آن قسمت را تجزیه نموده اند.این گونه محدودیت در بسیاری از کشورهای دیگر نیز موجود است.همچنین است عدم اشتغال به بعضی از انواع تجارت ،صنعت،و حرفه این محدودیت از نظر آن است که بیگانگان در اثر اشتغال بکار، ایجاد بیکاری برای اتباع دولتی می نمایند که در آن سکونت دارند و وضعیت اقتصادی را متزلزل می سازند.محدودیت مزبور تقریباً در تمامی کشورهای اروپا و بسیاری از کشورهای دیگر جهان موجود است.
-در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارج آنرا قبول نکرده است،مانند نکاح دوم(تعدد زوجات)وآزاد بودن شوهردرطلاق زن خود،زیرا اینگونه قوانین نوعاً برخلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی و عادات ملی در کشورهای خارجه به شمار می رود و دولت ایران از نظر اصول اجتماعی رعایت آنرا می نماید.
استثناء مزبور در موردی است که (طبق قرارداد و عهدنامه بین دولت ایران ودولت بیگانه ویا نزاکت بین المللی قانون مربوط به احوال شخصیه دولت متبوع تبعه خارجه نسبت به آنها اجراء نگردد)
محرومیتهای مقرر در ماده فوق مازاد بر تعلق آنها نسبت به اموال منقول وغیر منقول می باشد و منحصربه حقوق انحصاری و اختصاصی اتباع ایران،از قبیل امتیاز شرکتها و مؤسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات وفق اصل ۸۱ قانون اساسی و ممنوعیت پذیرش در کارگزاری بورس و مانند آنها است.با این وجود حق عینی بیگانگان نسبت به اموال غیر منقول تابع ضوابط خاصی می باشد و نمی توان آنرا مطلق و قابل اطلاق به ترتیب فوق دانست.
طبق ماده ۸ قانون مدنی که قانون حاکم بر اموال غیر منقول اتباع خارجی در ایران محسوب می گردد «اموال غیر منقول که اتباع خارجی در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قانون ایران خواهد بود در این ارتباط ممنوعیت تملک اراضی مزروعی بیگانگان بدواً در ماده ۵ پروتکل پیوست عهدنامه ترکمانچای (عهدنامه تجاری ایران و روسیه)پیش بینی شد و به نحوی دیگر ،قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ براین ممنوعیت تاکید داشت.بر این اساس ،بیگانگان علاوه بر ممنوعیت تملک اراضی مزروعی،از تملک اموال غیر منقول،مازاد بر آنچه برای محل سکونت یا کسب یا صنعت خود نیازمندند محروم می باشند.شایان ذکر است، قوانین و ضوابط مربوطه به اموال غیر منقول اتباع بیگانه در ایران عموماً بر واژگانی از قبیل تملک و استملاک استوار است. قبل از پرداختن به شرایط استملاک اتباع خارجی در ایران، ضروری است مفاهیم حقوقی آنها مورد بررسی اجمالی قرار گیرد. تملک به معنای قصد انشاء در قبول مالکیت (ملکیت) بوده و اساساً، صرف وقوع قصدِ انشاء قبول کننده حاصل می شود و نیازمند قبض نیست . قبض و تسلّم از آثار حقوقیِ متفرع بر تملک است و ماهیت حقوقی تملک پیش از قبض حاصل می شود [۶]
استملاک از باب استفعال و به معنای طلب مالکیت (ملکیت) کردن است. استملاک عرفاً، در معنای تقاضای رسمی جهت تملیک ساختنِ قانونی مال مورد درخواست و انجام تشریفات مقرر می باشد. طبق ماده ۲۲ قانون ثبت : ” همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت". هر جایی که صحبت از استملاک است، عموماً ناظر بر همین معنا و نکته بوده و متفاوت از تملک می باشد .
[۱] -دکتر جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق شماره۱۲ صفحه ۱۳۵
[۲] - صفایی، سید حسین، محدودیت های مربوط به حقوق مالی بیگانگان در قوانین ایران، مجله حقوقی،شماره۱۱ پاییز-زمستان۱۳۶۸
[۳] -دکتر محمود سلجوقی، حقوق بین الملل خصوصی، جلد۱، صص۲۱-۳۲۰
[۴] قید دولت کاملهالوداد یا ملت کاملهالوداد شرطی است که در بسیاری از معاهدات بین‌المللی و بیشتر در پیمان‌های بازرگانی به چشم می‌خورد..وجود این شرط در معاهده باعث میشود تا هر معاهده‌ای که یکی از آن دولتها با دولت ثالثی منعقد کرده و در آن حقوق و امتیازاتی را به کشور دیگری ارزانی دارد، موجب بهره‌مندی کشور طرف قرارداد اول از همان امتیازات نیز بشود. این امتیازات به طور خودکار منتقل شده و نیاز به تصویب موافقتنامه جدید یا تشریفات دیگری ندارد
[۵] -تعهدیک دولت در برابر دولت دیگر مبتنی بر شناختن حداکثر حقوق در زمینه ای معین که آن دولت برای اتباع دولت های ثالث بیش از آن شناخته و یا پس از آن نسبت به اتباع آن دولت خواهد شناخت. ۲- همان، ص۳۲۵٫د.
قانون ایران کلیه اموال منقول و غیر منقول را تابع کشوری دانسته که آن اموال در آن موجود هستند.ماده «۹۶۶»ق.م میگوید:«تصرف و مالکیت و سایرحقوق بر اشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بودکه آن اشیاءدر آنجا واقع میباشند، معذالک حمل و نقل شدن شیئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمیتواند بحقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد».ماده مزبوردارای دوقسمت است:[۱]
قسمت اول-تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول،تابع قانون مملکتی خواهدبود که آن اشیاءدر آنجا واقع میباشد.
درقسمت مزبور سه کلمه است که محتاج به توضیح میباشد:
الف-تصرف- منظور از تصرف اعمالی است که مالک باعتبار حق مالکیتی که دارد در ملک خود اعمال مینماید،مانند تصرفات مادی از قبیل بنا و تعمیر بنا و حفرچاه وامثال آن و همچنین است حدود تصرفات و اعمال قضایی(باعتبار شرایط اساسی و صوری)از نقل و انتقال بوسیله عقود از قبیل بیع،اجاره،صلح،هبه وامثال آن .بنابراین مقداری را که یکی از بیگانگان میتواند وصیت نماید بدستور ماده «۹۲۶»ق،م:تابع قوانین دولت متبوع آن بیگانه خواهد بود.
ب-مالکیت – مالکیت عبارت از رابطه حقوقی میباشد که بین شخص و عین خارجی موجوداست و باو اجازه میدهد هر گونه تصرفی درمال خود بنماید.بنابراین حدود مالکیت اتباع خارجه باعتبار فضا و قرار و حقوق مجاور نسبت بمجاور و نمائات آن نسبت باموال موجود در ایران،تابع قوانین ایران میباشد.
ج-سایر حقوق- منظور از سایر حقوق،حقوق عینی میباشد که ممکن است کسی برشیئی دارا باشد،مانند حق انتفاع،ارتفاق،وثیقه و امثال آن.علت آنکه تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء،خواه منقول باشد یا غیر منقول،تابع کشوری است که آن اشیاء در آن کشورواقع میباشد،آنست که اموال غیر منقول جزءاز کشور است و اموال منقول هم باعتبار وجود ان در کشور چنانچه تابع قوانین کشور بیگانه باشد از استقلال داخلی کشوریکه در آن موجود است میکاهد.بنابراین طریق پیدایش و زوال مالکیت در اموال و سایر حقوق مربوطه بآن و همچنین حدود تصرف مالک و صاحب حقوق عینی تابع کشوری میباشد که مال در آن موجود است،اگر چه مالک آن خارجی باشد مگر آنچه مربوط به قوانین احوال شخصیه و حقوق ارثیه است مانند ارث وصیت که جزءحقوق ارثیه میباشد.چنانکه از اطلاق ماده بالا فهمیده میشود،قانون مدنی ایران اموال موجود در کشور بیگانه را از حیث تصرف و مالکیت و سایر حقوق تابع قوانین آن کشور دانسته،اگر چه مالک آن ایرانی باشد.
قسمت دوم-حمل و نقل کردن مال منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمیتواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی مال نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد زیرا حقوق مزبور از حقوق ثابته بشمار میرود.مثلاً هرگاه شخص اتریشی نسبت به مال منقولی که در فرانسه و متعلق به یک نفر آلمانی است طبق مقررات محلی حق وثیقه پیدا نموده باشد و مالک،آن مال را به جهتی از جهات به کشورایران بیاورد،حق وثیقه مزبور بحال خود باقی خواهد ماند.تذکر- قبل از آنکه قانون مدنی جلد اول با اجازه ماده واحد درسال ۱۳۰۷ وضع گردد،بیگانگان در ایران مزایایی برای خود قائل بودند و عملا تا آنجائیکه میتوانستند اموال خود را تابع ایران نمیدانستند تا آنکه قانون مدنی جلد اول وضع شد و در ماده «۸»آن مقرر گردید که:«اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا میکنند از هر جهت تابع قوانین ایران دانسته است ولی با توجه بااینکه طبق اصول بین المللی قوانینی که باعتبار غیر منقول بودن مال وضع شده است تابع قوانین محلی و آنچه به اعتبار شخصیت مالک وضع گردیده مانند:ارث،وصیت تابع قوانین دولت متبوع مالک میباشد،باید بر آن بود که منظور ماده از کلمه (از هر جهت)فقط جهات مزبوربه غیر منقول بودن مال است نه جهات دیگر.پس از آنکه جلد دوم قانون مدنی درسال ۱۳۱۳تصویب گردید بوسیله ماده «۹۶۷»ماده«۸»توضیح داده شد و رفع اجمال از آن گردید.ماده «۹۶۷»ق.م:«تر که منقول با غیر منقول اتباع خارجه که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوطه معین وراث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود».
د-قوانین راجع به شکل اسناد
چنانکه ماده «۱۲۸۴»ق.م تعریف مینماید:«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».
اسنادرسمی در ایران دارای اقسام مختلفی است اسناد اداری،اسناداداره ثبت اسناد و املاک،اسناد قضایی و هر یک از آنها تابع مقررات مخصوصی از حیث ثبت و امضائات و آنچه در آن نوشته میشود و مقامی که صلاحیت تنطیم آنرا دارد،می باشد.
اسناد عادی نوشته ای است که دارای امضاء یا علامت (مهر،انگشت)از طرف کسی که سند به او منسوب است،می باشد.
به دستور ماده«۹۶۹»ق.م:«اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشد».قاعده مزبور اصلی که در حقوق بین المللی مسلم و همگی آنرا پذیرفته اند،.بنابراین هرگاه سندی در کشور خارجی مطابق مقررات آن کشور از حیث شکل تنظیم شده باشد،مقامات دولتی ایران آنرا می پذیرد و همان اعتباری را به آن می دهد که کشور خارجی که سند در آنجا تنظیم شده آن اعتبار را می دهد.
این است که ماده «۱۲۹۵»ق.م میگوید:«محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجاتنظیم شده دارا میباشد مشروط بر اینکه:
اولاً-اسناد مزبوره بعلتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد
ثانیاً-مفاد آنها مخالف با قوانین مربوطه به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد.
ثالثاً-کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبربشناسد.
رابعاً-نماینده سیاسی یا قنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی یا قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است»برای آنکه مقامات دولت ایران بدانند که اسناد تنظیمی در کشور خارجه مطابق مقررات آن کشورتنظیم شده است باید به وسیله نماینده دولت مزبور این امر صریحاً گواهی گردد وگواهی مزبور بوسیله مقامات صالحه ایران تصدیق شود.ماده«۱۲۹۶»ق.م میگوید:«هرگاه موافقت اسناد مزبور در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود توسط نماینده سیاسی یا قنسولی خارجه در ایران تصدیق شده باشد،قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امور خارجه و یا در خارج تهران حکام ایالات و ولایات امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشند».پذیرش اسناد تنظیمی در خارج بوسیله مقامات صلاحیتدار ایران در صورتی است که موضوع آن عقود ومعاملات راجع باموال غیر منقول واقع در ایران نباشد والا آن اسناد اعتبار قانونی را نخواهد داشت ،زیرا معاملات و عقود راجع باموال غیر منقول باید بوسیله سند رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی باشد.ماده «۴۶» قانون ثبت:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
۱-کلیه عقود و معاملات راجع عین یا منافع املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده باشد.
۲-کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است»
بنابراین کلیه عقود معاملات راجع باموال غیر منقول باید ثبت گردد.ثبت اسناد مزبور مطابق مقررات مخصوص در دفاتر اسناد رسمی بعمل می آید و تنظیم آن در خارج از کشور ممکن نخواهد بود و الا چنانچه اینگونه عقود و معاملات بوسیله سند عادی یا سند رسمی تنظیمی در خارجه باشد بدستور ماده «۴۸»ق.ثبت پذیرفته نمیشود.ماده «۴۸»قانون ثبت:«سندی که مطابق موارد فوق باید به ثبت برسد و ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد»همچنین برابربند۱۱۵ بخشنامه های ثبتی عقود ومعاملات واقاریر و وصایای اتباع بیگانه در ایران با توجه به ماده ۳۰ ق.د.ا.ر.ک.باید مطابق تشریفات ثبت سند که در قوانین ایران مقرر است ، ثبت شود .امتناع از ثبت سند تخلف محسوب است ومتخلف مورد تعقیب انتظامی واقع خواهد شد.بدیهی است که از نظر ماهوی رعایت مواد ۷و ۹۶۷و۹۶۸ق.م.وسایر موارد نظیر آنها ضرورت داد.( اصلاحی بخشنامه شماره ۵۸۹۵/۲-۱۹/۷/۱۳۵۴)
گفتار دوم- وضعیت استملاک اتباع خارجه در ایران
استملاک اتباع خارجی در ایران جهت خرید ملک برای محل سکونت و یا صنعت و یا کسب خود وفق ماده ۱ آئین نامه استملاک اتباع خارجه مقید به شروطی می باشد. افراد مزبور برابر این آئین نامه باید پیش از اقدام به معامله نسبت به اخذ و تحصیل و مجوز لازم از دولت ایران اقدام نمایند. تبعۀ خارجی باید ضمن تقدیم اظهار نامۀ حاوی اطلاعات مقرر در آئین نامه و منظم ساختن مدارک مربوطه و ارائه به اداره ثبت محل وقوع ملک، موجبات بررسی و اعلام نظر آن اداره و انعکاس به وزارت امور خارجه را فراهم آورد. نخست وزیری(هیأت وزیران)در صورت موافقت با درخواست وی نسبت به انجام معامله دستور العمل لازم صادر خواهند داشت. شرایط استملاک اتباع خارجی در ایران حسب مورد، به اشخاص حقیقی و حقوقی متفاوت خواهد بود[۲]
۱-اشخاص حقیقی:
اشخاص حقیقی متقاضی باید علاوه بر اهلیت قانونی مقرر جهت انجام معامله طبق قانون (عاقل، قاصد، رشید و…)، دارای پروانه اقامت دائم در ایران بوده و متعهد گردند در صورت انتقال اقامت خود به کشور دیگر، ملک خریداری شده را حداکثر ظرف مدت ۶ ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا خارجیان دارنده حق استملاک در ایران بفروشند، والا نسبت به فروش آن از سوی اداره ثبت به جانشینی از آنها اقدام خواهد شد.
۲-اشخاص حقوقی :
در صورت تقاضا از سوی اشخاص حقوقی تبعۀ خارجی، اشخاص مزبور باید برابر قانون دولت متبوع خویش دارای شخصیت حقوقی بوده و در ایران به ثبت رسیده باشد ومتعهد به انجام تعهد مزبور گردد. موافقت با درخواست فوق منوط به احراز شروط ذیل است : ۱- در کشور متبوع درخواست کننده، برای اتباع ایران حق استملاک به میزانی باشد که وی در ایران می خواهد تملک کند ( یعنی، شرط رفتار متقابل عملی احراز گردد) ۲- تقاضا مخالف با مقررات عهدی ( عهد نامه ای) دولت ایران نباشد ۳- درخواست، مخالف قوانین ایران و انتظامات عمومی کشور نباشد ۴- مساحت ملک مورد تقاضا، در مورد اشخاص حقیقی، متناسب با تعداد افراد خانواده و وضعیت اجتماعی و مالی و یا نوع کسب و صنعت و منظوری که برای آن تقاضای استملاک شده است،باشد ۵- محل وقوع ملک مورد درخواست در مناطق مرزی یا نقاطی که استملاک خارجیان در آن جاها بر طبق مقررات محدود یا ممنوع گردیده است نباشد ۶- چنانچه استملاک برای محل کار و کسب باشد مباشرت به آن طبق مقررات و قوانین ایران مجاز بوده و در صورت لزوم، پروانۀ اشتغال به آن پیش از تحصیل شده باشد.
۳-تقاضای استملاک برای سفارت خانه ها یا کنسولگریها :
تقاضای استملاک برای سفارت خانه ها باید از مجرای سیاسی به عمل آمده و موافقت با آن منوط به این خواهد بود که در کشور متبوع متقاضی نسبت به تقاضای مشابه دولت ایران معاملۀ متقابله بشود و در هر حال، اخذ تصمیم با هیئت وزیران بوده و درصورت قبول درخواست- مراتب را وزارت امور خارجه به ادارۀ کل ثبت اعلام خواهد داشت. معهذا، دربارۀ شرط مخالف نبودن درخواست با مقررات عهدی دولت ایران که عاری از ابهام نیست، باید افزود : معنای این عبارت با معنای عبارت مندرج در ماده ۸ قانون مدنی دربارۀ عهدنامه کم و بیش متفاوت است. این تفاوت در آن است که : در قانون مدنی، اصطلاح «عهود» به گونه ای به کار رفته که از آن می توان ضرورت وجود عهد نامه را در تملک اموال غیر منقول از سوی بیگانگان در ایران احراز کرد؛ و حال آنکه از عبارت عدم مخالفت درخواست با مقررات عهدی دولت ایران این ضرورت، یعنی ضرورت وجود عهد نامه، قابل استنباط نیست. این بدان معناست که مسیر حقوق در ایران از زمان تصویب مقررات قانون مدنی تا زمان تصویب آئین نامه استملاک اتباع خارجه به گونه ای بوده که دولت ایران وجود عهد نامه را به عنوان یک شرط برای استملاک اتباع بیگانه ضروری ندانسته است.
علاوه براین، برابر تبصرۀ بند ح مادۀ ۱ آئین نامه فوق، در صورت فوت بیگانه ای که ملکی را در ایران به ترتیب یادشده خریده، ثبت ملک به نام ورثۀ او در دفتر املاک منوط بدان است که آنان نیز مجوز لازم را بر حسب آئین نامه تحصیل کرده باشند. بعلاوه،درخواست استملاک برای محل سفارتخانه یا کنسولگری و یا مؤسسات وابسته به آن در ایران از سوی دولت خارجی باید از راه های سیاسی به عمل آید. موافقت با این درخواست با هیأت وزراء می باشد. این موافقت را وزارت امور خارجه به سازمان ثبت کل اعلام می دارد. شرط موافقت با این درخواست آن است که طبق ماده ۵ آئین نامه فوق در کشور درخواست کننده نیز دربارۀ درخواست مشابه دولت ایران رفتار متقابل گردد. برابر ماده واحده قانون معافیت محل مسکونی نمایندگی های سیاسی و کنسولی بیگانه در ایران از عوارض ثبت، مصوب اردیبهشت۱۳۳۸ نمایندگی های سیاسی و کنسولی دول بیگانه که در ایران بخواهند اموال غیر منقولی به منظور تهیه محل نمایندگی سیاسی- کنسولی و یا اقامت رئیس مأموریت نماینداز پرداخت مخارج ثبت و هر نوع عوارض و مالیات معاف می باشند. این معافیت در هر قسمت از هر حیث مشروط به رعایت معامله متقابل نبست به نمایندگان سیاسی و کنسولی دولت ایران خواهد بود.
حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق خانوادگی و یا حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می باشد شامل نخواهد بود. در این ارتباط،ممکن است روابط شخصی و مالی بین زوجین تبعۀ دو دولت (عدم وجود تابعیت واحد) برابر ماده ۹۶۳ قانون مزبور تابع قانون دولت متبوع شوهر باشد. همچنین، به تجویز ماده۹۶۶ قانون مدنی : تصرف و مالکیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند معذلک حمل و نقل شئ منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع نخستین شیء نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد؛ مع الوصف ترکۀ منقول یا غیر منقول اتباع خارجه که در ایران واقع است طبق ماده ۹۶۷ قانون فوق فقط ار حیث قوانین اصلیه، از قبیل قوانین مربوط به تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیّت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود. معهذا، طبق مواد ۹۶۸ قانون فوق تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده وآن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.درقسمت ذیل به نمونه هایی از بخشنامه های صادره در خصوص تنظیم اسنادسفارتخانه ها اشاره می گردد
۲ - دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی جلد۴ صفحه ۱۰۵
